最高法院110年度台上字第5769號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　110年度台上字第5769號

上訴人

吳柏諺

選任辯護人

詹漢山律師

上訴人

王英豪

選任辯護人

楊仁欽律師

上訴人

陳清華

　　　　　　黃文凱

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年3 月25日第二審判決（109 年度上訴字第4454號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第13623 號，107 年度毒偵字第4258、4259、4260、4261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、關於吳柏諺、王英豪、陳清華部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳柏諺、王英豪、陳清華（以下稱吳柏諺等3 人）有原判決犯罪事實（下稱事實欄）所載共同持有逾量第一級毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審關於王英豪、陳清華該部分之科刑判決，改判仍論處王英豪、陳清華共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑及為相關沒收銷燬之諭知，並就被訴施用第一級毒品部分，不另為不受理之諭知（此部分未據檢察官聲明不服，已確定）；另維持第一審論處吳柏諺共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑，及諭知相關沒收銷燬之判決，駁回吳柏諺在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就吳柏諺、王英豪否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、吳柏諺等3 人之上訴意旨略以：

㈠吳柏諺部分：

⒈共犯陳清華於偵訊中所為不利於吳柏諺之證述，不僅為證人即綽號「紅毛」之陳冠旭於第一審作證時否認，亦與其於警詢所稱現場遺留毒品為綽號「紅毛」之人所有等語不符，顯存有供述不一之瑕疵，且所述內容均乏補強證據可佐，原判決逕採為吳柏諺有罪之證據，違反刑事訴訟法第156條笫2項之規定，而屬判決違背法令。

⒉共犯黃文凱、陳清華於民國107 年7 月20日第一審準備程序中均供稱：當時其等還沒有分配海洛因磚即被警察查獲了等語，足見扣案之海洛因磚4 塊（下稱系爭海洛因磚）經黃文凱向綽號「黑青」之人購得而持有後，因尚未分配而並未實際交付予吳柏諺持有之事實，應可認定。原判決對於上述有利之供證，及其抗辯未共同持有，並未說明不採之理由，自屬理由欠備。

⒊吳柏諺之選任辯護人為釐清陳清華是否確實向執行搜索之警員回答毒品係綽號「紅毛」之男子遺留在現場的之事實，於原審辯論時已聲請勘驗搜索現場監視器錄影內容及警方執行搜索當時之錄音（影）帶，以辨明陳清華之證詞是否可信，及其證述內容是否具有重大瑕疵，自屬應於審判期日調查之證據，乃原審未予調查，容有調查職責未盡之違法。

㈡王英豪部分：

⒈原判決僅憑王英豪於偵查中之自白供述及其他共同被告彼此間存在歧異、矛盾之自白供述，即恣認其有合資購買並共同持有系爭海洛因磚之事實，乃有判決不適用法則、違反論理、證據、經驗法則及理由不備之違誤。

⒉原審未准予傳喚證人何尚純、張優玲及李淑玲，亦未依聲請將扣案之陳清華手機進行還原鑑識，及對陳清華進行測謊等，而僅於判決理由內援引刑事訴訟法第163 條之2 規定予以駁回，有判決不適用法則或適用不當、應於審判期日調查之證據而未予調查及違反證據、論理、經驗法則等違誤。

㈢陳清華部分：

⒈原判決既認定本案是上訴人等4 人各自出資購買海洛因磚 1塊，則系爭海洛因磚即非其等共同持有，而本件遭警察查獲時4 人尚未實質分配，足見彼此間並無犯意聯絡，原判決論以共同加重持有第一級毒品之罪，顯有認定事實未依憑卷內證據之違誤。

⒉其1 次購買海洛因磚1 塊，目的在施用止痛，僅是因貪圖便宜而出資購買，因而觸法，犯罪情節顯可憫恕，原判決未適用刑法第59條減輕其刑，有不適用法則之違法。

四、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。再被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告自白或證人指證之真實性，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決關於吳柏諺等3 人部分，係綜合其等之部分供述、共犯即證人黃文凱之供證，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等可佐，暨案內其他證據資料，資為論斷陳清華探詢王英豪、吳柏諺之購買意願後，再透過黃文凱接洽賣家並取得系爭海洛因磚之犯罪事實，就吳柏諺等3 人與黃文凱對於本件購入系爭海洛因磚而加重持有第一級毒品犯行，如何判斷有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯之理由，已論述綦詳。並對於吳柏諺、王英豪否認犯行所持之辯解，及陳清華、陳冠旭於第一審所為有利吳柏諺之證言，均認委無可信，亦依調查所得，於理由內予以論述指駁。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅以王英豪之自白或共犯陳清華、黃文凱之供述為論罪唯一依據，尤無所指欠缺補強證據、適用法則不當及理由不備等違法情形。又原判決已敘明依王英豪於原審準備程序中自承偵查中之陳述係出於自由意識下所述，並於檢察官訊問時尚有辯護人在場，乃認其於偵查中之陳述具有任意性，至於其嗣後於歷審審理中翻異前詞，均改稱「偵查中之陳述是為了幫陳清華分擔，伊並無合資購買扣案四塊海洛因磚」云云，此應僅係自白動機之問題，無關自白任意性之判斷。是原審既已依職權探詢王英豪自白之任意性，及王英豪於歷審中亦未曾抗辯其自白非出於任意性，則該部分自白自應具有憑信性，並以與調查所得認定之事實相符，而採為本案裁判之基礎，亦無違法可指。

五、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決依調查所得，已敘明吳柏諺與另3 名共同被告（即陳清華、黃文凱、王英豪）基於犯意聯絡與行為分擔，經由陳清華探詢王英豪、吳柏諺之購買意願，再透過黃文凱接洽賣家並取得海洛因等方式為事前謀議及分工合作方式，以達成其等共同持有純質淨重10公克以上之海洛因之共同目的，自屬共同正犯。況且吳柏諺亦有測試毒品純度之舉措，則扣案毒品當已在吳柏諺之實力支配之下，既為共同正犯，毒品又已在其等實力支配之下，犯行即已既遂，至於其等是否已完成內部分配，則非所問等旨，乃論吳柏諺等3 人以加重持有第一級毒品犯行之共同正犯，依所確認之事實，其法則之適用並無違誤，亦無所指理由欠備或認定事實未依憑證據之違法。

六、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。而當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又不能調查者，或與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所明定。卷查，吳柏諺之選任辯護人於原審雖曾聲請勘驗本案搜索現場之監視器畫面，及傳喚陳清華到庭詰問，待證事項為陳清華於搜查現場時，已回答警方查扣的毒品是紅毛所遺留，惟陳清華已於第一審以證人身分傳訊到庭並給予吳柏諺及其選任辯護人對質詰問機會，原判決亦說明認無再行傳喚調查之理由，而上揭聲請勘驗監視畫面所欲待證之事項實與傳喚陳清華所欲待證之事項相同，原審法院既已就本案證人之供述、吳柏諺之供述、搜查筆錄等證據並衡酌證人陳冠旭之證述顯不可採，綜合判斷吳柏諺乃與另3 名共同被告合資購買系爭海洛因磚，自無再勘驗搜查現場監視影像之必要。且依卷附筆錄所載，陳清華已在107年5月23日第3 次警詢時說明之所以會說查扣之毒品是紅毛留下來的，是因為在現場聽到吳柏諺這樣講，他就跟著講，紅毛根本沒在現場等語（見第13623號偵查卷一第14 頁正背面）。從而，依本案卷證，除吳柏諺之陳述外，別無其他供述性、非供述性證據可證紅毛曾帶有本案海洛因到過案發現場，且原審亦已證吳柏諺為出資購買系爭海洛因磚之人，則應無勘驗搜查現場監視畫面之必要。又王英豪在第一審及原審中固均聲請傳喚證人何尚純、張優玲及李淑玲等人，待證事項為陳清華係向其借款新臺幣（下同）200 萬元，並非交付75萬元之合資購毒款予陳清華。然原審經證據取捨後，認為王英豪於偵查中所陳述「向陳清華表明要合資購買1塊海洛因磚及交付75 萬現金」較為可採，且與陳清華供證一致，則何尚純、張優玲及李淑玲是否知悉王英豪與陳清華間存有借貸關係，於本案即屬無涉，並敘明不予傳喚之理由，尚無不合。至於扣案手機還原鑑識部分，其用意係為證明陳清華曾述及王英豪以簡訊參加合資乙事為不實，惟原判決已斟酌全案卷內證據，及審酌陳清華所為前後不一致之證述，綜合判斷後認定黃文凱、陳清華及王英豪均同時在賭場達成合資購買海洛因磚之合意，則王英豪依常理不可能再以手機簡訊表達參與之意思，乃據以認王英豪有合資購買本案海洛因磚之事實，亦證並無對扣案手機進行還原鑑識之必要，自無所指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。

七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就陳清華部分，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並依累犯規定，加重其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處有期徒刑3 年，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌陳清華所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

八、綜上，吳柏諺等3 人之上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

乙、關於黃文凱部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。本件上訴人黃文凱因違反毒品危害防制條例案件（加重持有第一級毒品罪部分），不服原審判決，於民國110年5月24日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕