臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳清華

黃文凱

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第592號，中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13623號、107年度毒偵字第4258、4259、4260、4261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳清華、黃文凱、吳柏諺、王英豪（吳柏諺、王英豪2人經本院另行審結）均明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，未經許可不得持有，竟於民國107年5月18、19日某時許，經姓名年籍不詳、綽號「黑青」之人向黃文凱表示，海洛因磚每塊價值新臺幣（下同）85萬元，但如一次購買數量較多時，每塊價格可再降低，降低幅度則要再視購買數量決定，如果一次購買4塊，每塊可以75萬元計算等語。黃文凱遂基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，於107年5月20日晚間至5月21日凌晨某時許，在桃園市八德區某處賭場內，向陳清華提及此事，陳清華便基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，表示願意出資購買海洛因磚1塊，陳清華後向賭場聚賭之眾人要約合資購買海洛因磚，王英豪在旁聽見此事，亦隨即基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，向陳清華表示願出資購買海洛因磚1塊；之後陳清華另於桃園市某處向吳柏諺詢問有無意願出資一同購買海洛因磚，吳柏諺聽聞後先表示會代為尋覓買主，嗣後並向陳清華佯稱尋得出資者，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，願出資購買海洛因磚1塊，即由黃文凱、陳清華、王英豪及吳柏諺四人相約合資購買海洛因磚4塊。於107年5月22日上午某時許，陳清華先於桃園市○○區○○道○號大湳交流道向吳柏諺所派來交付購毒款項之陳冠旭收取現金75萬元後，再驅車前往臺北市士林區○○○路四段之○○○魯肉飯前，於同日中午12點許，向王英豪收取現金75萬元，而黃文凱則隨後到場與陳清華會合，陳清華先將收得包含自己購買海洛因之款項225萬元交予黃文凱，並於107年5月22日中午某時許，由黃文凱駕車帶領，各自駕車前往臺北市百齡橋下路邊之某統一便利超商旁，由黃文凱交付現金300萬元予「黑青」以取得海洛因磚4塊（總淨重1422.71公克、總驗餘淨重1418.57公克，總純質淨重約1266.50公克，即附表一編號1所示），待黃文凱取得海洛因磚4塊後，黃文凱與陳清華駕車前往桃園市八德區某處搭載王英豪，再一同前往○○市○○區○○街000巷00號，即吳柏諺向他人借用之處所會合。嗣抵達該處所後，經吳柏諺帶領陳清華、黃文凱、王英豪三人進入該處所之廚房，黃文凱即將海洛因磚放在廚房之餐桌上，陳清華、黃文凱、王英豪及吳柏諺便一同試用及測試所購買之海洛因磚品質；王英豪先將其中1塊海洛因磚以美工刀刮下1小片並磨碎成粉末後，於17時許，黃文凱、陳清華及王英豪分別以將海洛因粉末摻入香菸內點燃產生煙霧吸食方式測試之（施用第一級毒品部分，詳下述「不另為不受理」部分），吳柏諺則將上開刮取下之海洛因粉末放置在鋁箔紙上燒烤，並將經燒烤後之海洛因放入水中測試，即其等以上開方式而共同持有上揭海洛因磚；嗣陳清華續將上開海洛因磚所刮下磨成粉末之海洛因再放置入夾鏈袋成為海洛因4小包（總淨重：2.33公克、總驗餘淨重2.31公克，總純質淨重：1.81公克，即附表一編號2所示）。迄107年5月22日19時20分許，為警持臺灣桃園地方法院核發之107年聲搜字第409號搜索票至吳柏諺所使用之上揭處所執行搜索，扣得如附表一、二所示與本案相關之物，方循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳清華、黃文凱2人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議（見本院卷二第10至16、20至24、78至91頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業經被告陳清華、黃文凱2人於偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（見107年度偵字第13623號卷，下稱偵卷，偵卷二第47至48、50至51、83至87、128至134頁；原審卷四第194頁；本院卷二第93頁）；核與同案被告王英豪於107年5月23日偵查中之證述情節相符（見偵卷二第39至41頁），並有上開搜索票1紙、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片18張、現場相關監視器錄影畫面翻拍照片33張等在卷可稽（見偵卷一第67、71至83、113至126頁），且有如附表一、二所示之海洛因及加熱器、行動電話等物扣案可資佐證；而扣案之附表一所示毒品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，均檢出毒品海洛因成分，其中編號1部分總淨重1422.71公克、總驗餘淨重1418.57公克、純度89.02％、總純質淨重1266.50公克；編號2部分總淨重2.33公克、總驗餘淨重2.31公克、純度77.74％、總純質淨重1.81公克等情，有該實驗室107年6月8日調科壹字第10723014450號鑑定書、同年6月15日調科壹字第10723015160號鑑定書各1份存卷可參（見偵卷二第114、139頁）。足認被告陳清華、黃文凱2人前揭任意性自白與事實相符，上開犯行堪可認定，本案事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告陳清華、黃文凱2人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

㈡按刑法第28條共同正犯之成立，並不以行為人間具有直接犯意聯絡為必要，倘各行為人有互相利用，共同完成犯罪計畫之意思，而由其中一人或若干人居中聯絡，仍可成立共同正犯，即學理上所謂之間接共同正犯（最高法院103年台上字第4143號刑事判決意旨參照）。查被告陳清華、黃文凱與同案被告吳柏諺、王英豪，經由陳清華探詢王英豪、吳柏諺之購買意願，再透過黃文凱接洽賣家並取得海洛因等方式為事前謀議及分工合作方式，以達成其等共同持有純質淨重10公克以上之海洛因之共同目的，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈢刑之加重：

⒈被告陳清華於100年間因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第300號判決各判處有期徒刑6月、8月，並分別經本院以100年度上訴字第3025號及最高法院以101 年度台上字第693號判決駁回上訴確定；再於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度重訴字第7號判決處有期徒刑11月，嗣經本院以101年度上訴字第3127號判決駁回上訴確定，前開各罪刑，經本院以104年度聲字第178號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定，於104年6月23日徒刑期滿執行完畢。

⒉被告黃文凱於103 年因施用毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1795號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第1968號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定；再於104年間因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第1209號判決判處有期徒刑8月、4月確定；上開各罪刑（除判處有期徒刑8月部分外）經原審法院以104年度聲字第4904號裁定定應執行刑有期徒刑1年4月確定及接續執行上開有期徒刑8月部分，於105年12月26日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於106年2月16日（原判決誤載為「3月15日」，應予更正）保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

⒊被告陳清華、黃文凱有前開所載之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其2人於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯；另審酌釋字第775號解釋意旨，參以其2人前已因毒品案件經法院判處罪刑，且分別於104年6月23日、106年2月16日執行完畢後，仍未能記取教訓，再次為本件加重持有第一級毒品犯行，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，有延長矯治期間之必要，故依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

㈣本案無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，本案查獲毒品數量非少，倘外流實足以嚴重破壞社會治安，助長毒品流通，衡以被告2人所犯此罪之最輕本刑為有期徒刑1年以上（在不論累犯下），與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地，被告2人主張請依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷一第113、123頁），自無理由。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告2人本案犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告2人持有法定數量以上之第一級毒品後，復施用第一級毒品，其施用第一級毒品部分，原審未及審酌適用新修正毒品危害防制條例規定為「不另為不受理」之諭知，而為「均不另論罪」之諭知，即有未合；另就被告2人被訴施用第二級毒品部分，依前揭說明，應依修正後毒品危害防制條例規定，為公訴不受理判決，原判決未及適用新法，逕為實體判決，亦有違誤（理由均詳後述）。被告2人上訴雖未指摘於此，且其2人上訴主張原審判決量刑過重、請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，並無可採，然原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決就此部分及被告陳清華定應執行刑部分，均予撤銷。

㈡爰審酌被告陳清華、黃文凱明知第一級毒品海洛因係屬違禁物，危害人體身心健康，並有害整體社會秩序，竟罔顧法紀而持有法定數量以上之第一級毒品海洛因，所為實無可取，且被告2人於本案所持有之海洛因數量甚鉅，純度甚高，自不宜輕縱；另衡酌被告2人自偵查時迄今均坦認犯行之犯後態度，考量被告2人乃分別為邀約同案被告合購、接洽毒品上游之人，並參以被告2人之素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、分別為國小畢業、國中肄業之智識程度、家庭經濟生活狀況均屬小康（見偵卷一第8、16頁）、持有毒品時間等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收：

⒈扣案如附表一所示之海洛因係屬查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又該裝載上開毒品之包裝袋與海洛因無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。至於鑑定時取樣供鑑定之海洛因，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬之，併予敘明。

⒉按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001號刑事判決意旨參照）。

⑴扣案如附表二編號一、二所示之加熱器1台及行動電話1支，均係被告陳清華所有，且加熱器供本案測試海洛因純度使用，而行動電話則供被告陳清華聯繫其他被告使用，業據被告陳清華供承在卷（見原審卷四第181至182、186 頁），均屬本案之犯罪工具，爰依刑法第38條第2項前段之規定，對被告陳清華諭知沒收。

⑵扣案如附表二編號三之行動電話1支，係被告黃文凱所有，且供被告黃文凱聯繫毒品上游使用，業據被告黃文凱自承在案（見原審卷四第184頁），是該行動電話當屬本案之犯罪工具，爰依刑法第38條第2項前段之規定，對被告黃文凱諭知沒收。

⑶至於其餘扣案物（除附表二編號四應屬同案被告王英豪所有，於其項下沒收外），依卷內事證尚無證據證明與被告2人於本案犯行具有關連性，尚不予宣告沒收。

乙、不另為不受理及公訴不受理部分（即被告2人被訴施用第一、二級毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告陳清華分別於107年5月22日下午5、6時許、晚間7時20分前某時許，及被告黃文凱於同日下午5、6時許，在上址吳柏諺所使用之處所內，各以將海洛因摻入香菸內點燃產生煙霧吸食、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用海洛因及甲基安非他命各1次。因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為審體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、另按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。亦即，基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。綜上，現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠查被告陳清華前於88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第6993號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以89年度毒聲字第1445號裁定令入戒治處所施以強制戒治，「於92年1月15日執行完畢釋放」，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以92年度戒偵字第57號為不起訴處分確定。另被告黃文凱前於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度毒聲字第475號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，「於103年4月8日執行完畢釋放出所」，並經臺灣桃園地方署檢察官以103年度毒偵字第1344號、103年度毒偵緝字第106、107、108號為不起訴處分確定。被告2人其後雖因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表存卷足憑。

㈡而被告2人被訴施用第一、二級毒品之行為時間（即107年5月22日），距其2人最近一次觀察勒戒、強制戒治執行完畢之日（即92年1月15日、103年4月8日），已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」。揆諸前揭說明，應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，非得由檢察官逕予起訴。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告2人附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告2人施用毒品犯行提起公訴之起訴程序，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決。然因檢察官認被告2人上開施用第一級毒品犯行為輕度行為，應為前揭有罪之加重持有第一級毒品之重度行為所吸收，不另論罪(見起訴書第16頁)，爰就施用第一級毒品部分不另為不受理之諭知。

㈢綜上，被告2人被訴施用第一級毒品部分應不另為不受理之諭知；就被訴施用第二級毒品部分，均公訴不受理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林劭樺提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。