最高法院110年度台上字第5794號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5794號

上訴人

曾順益

　　　　　　李振豪

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年4月27日第二審判決（110 年度上訴字第173號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第6344、7528、8784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人曾順益、李振豪（下或稱上訴人等）有所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處曾順益、李振豪共同製造第三級毒品（均累犯）罪刑及諭知沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴人等意旨略以：

㈠曾順益部分：其無專業技術知識，純以網路資料自學製毒，製成之結果異常無法施用，而扣案物中無「對甲苯磺酸甲酯」之化學物質，自始即無法製造毒品愷他命既遂；內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函文記載，尚無法研判其製程確可製成愷他命、遺留現場之原料是否摻雜愷他命成分，原判決未採納上開有利之證據，亦未說明不採之理由，有不載理由之違法。

㈡李振豪部分：原審漏未審酌刑事警察局函覆「無法研判扣案液體是否可作為成品販售供他人使用」，即認成立製造第三級毒品既遂罪，且未調查扣案溶液檢出之毒品愷他命成分，究否係購入原料之原有狀態，有適用法則不當及調查未盡之違法；所犯前案與本案情節不同，原審未依個案裁量，逕依刑法第47條加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨有違；原審未衡酌其迫於經濟壓力，犯後坦承全部犯行，毒品尚未對外販售散布，危害程度非大，主觀惡性及犯罪情節輕微，確足引起一般同情，未依刑法第59條酌減其刑，仍量處有期徒刑3年10月，有違平等及比例原則。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又有關毒品之製造，其既、未遂之判斷標準，應以行為人於產製過程中，經異構化階段，亦即所製出物質之分子結構，是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，縱富含雜質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不論該物為液體或固體，均應認製造毒品之行為已達既遂；至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方便施用；如謂須俟純化成結晶體始為既遂，不但與製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。因此，若扣押物經鑑驗結果，已檢出毒品成分，表示已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既遂階段，而與可否達成其實際上供施用或販賣之目的無涉，此為本院最近一致之見解。原判決認定曾順益、李振豪上開犯行，係綜合上訴人等相關偵審之自白，證人即同案被告張二弘、游琳鈞（均經判處罪刑確定）不利於上訴人等之證詞、卷附相關之製毒流程資料翻拍照片、現場勘察採證報告、刑事警察局（毒品）鑑定書，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，已載認憑為判斷上訴人等以所式方式共同製造毒品愷他命，所製成扣案如其附表所示之物，經送驗結果，部分已檢出第三級毒品愷他命成分，勾稽上揭查扣之毒品愷他命，或已呈凝結粉狀而非僅呈液態性質，純度甚且高達67％，因認其等製造上開毒品已達既遂階段，所為該當製造第三級毒品既遂罪構成要件之理由，就上訴人等係以自己犯罪意思，而為不同之分工，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，2 人並為共同正犯等情，併於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，論以前揭共同製造第三級毒品罪之共同正犯，無所指適用法則不當及調查未盡之違法。又原判決已載明依憑上訴人等於偵審中坦承本案犯行，參酌卷內其他證據佐證與事實相符之論證，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之刑事警察局函文等證據如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。至於上訴意旨所指本院他案判決，與本件事實未盡相同，且係於本院統一見解前所為，自不能比附援引，執為上訴第三審之適法理由。上訴人等徒以上開液態愷他命純度甚低，且依卷附刑事警察局覆函，無法判斷可製成愷他命或可供施用，其等僅屬製造毒品未遂云云，據以指稱原判決違法，係以片面主觀之說詞，就原判決已明白論述之事項，漫為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

五、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無何必然之關連。原判決已敘明李振豪所犯前揭之罪，符合累犯規定之要件，並就如何有依累犯規定加重其刑，記明其裁量理由，依所犯情節，無因累犯加重其刑，致使其所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，難指有違反前述司法院解釋意旨之違誤。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就李振豪所犯前揭之罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明李振豪所為致生危害非輕、助長毒品氾濫、參與分工程度，兼衡其智識程度、品行、犯後坦承犯行、工作及家庭生活狀況等各情，依累犯、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定加重、減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處有期徒刑3 年10月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌李振豪所犯前揭之罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

七、其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，及對原審採證認事及前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回李振豪之上訴，其請求本院再從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕