最高法院110年度台上字第5850號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5850號

上訴人

彭宥明

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年4 月28日第二審判決（110年度上訴字第755號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第29475號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人彭宥明有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第336條第2項），論處上訴人犯刑法第339條之3第2 項之對電腦設備輸入虛偽資料製作不實財產權取得紀錄得利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。對於上訴人所辯各節，何以不足採信，均於理由詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果的違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：原判決論處上訴人未經檢察官起訴，且與起訴之業務侵占罪無實質上或裁判上一罪關係之刑法第339條之3第2 項罪刑，係就未經起訴之犯罪審判，其受理訴訟違背法令，而使上訴人訴訟防禦權遭實質妨礙，甚且悖於正當法律程序之憲法誡命，剝奪上訴人受公平審判之權利。

四、本院按：

（一）基於不告不理之控訴原則，法院審判的範圍，應以檢察官起訴（包括起訴所及擴張）之犯罪事實為其對象，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，反之亦然，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。而是否屬經起訴應予審判之範圍，則視案件是否同一為斷，案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷。所謂事實同一，公訴案件以檢察官請求，自訴案件以自訴人請求，確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係。換言之，犯罪事實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。在財產性犯罪的侵占與詐欺罪間，向採行屬同一事實而得變更法條審理的立場，此二者俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性，應認為具有同一性。從而，於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第336條第2項業務侵占罪，變更為同法第339條第1項之詐欺罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法。又刑法第339條之3第2項之對電腦設備輸入虛偽資料製作不實財產權取得紀錄得利罪，亦屬詐欺犯罪的類型，當無疑義。

（二）是否「同一事實」及可否變更法條審判，仍屬法院應依職權判斷之權限，只要法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，除維持訴訟經濟原則外，於踐行罪名變更的告知程序並給予充分答辯的機會，即無損於被告之訴訟防禦權。蓋刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定，更是憲法第8 條、第16條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權，具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。是所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨法院依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，則均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。

（三）原判決已詳予說明刑法第336條第2項之業務侵占罪，其行為客體除限於財物外，雖經準用同法第323 條規定，尚包含準動產（即電能、熱能及其他能量）在內，惟仍不及於財產上之利益。檢察官起訴之犯罪事實，已載明上訴人非法輸入虛偽指令，而自「捷遊卡」點數機台取得遊戲點數之儲值序號，其係取得可在線上遊戲帳戶儲值該遊戲點數之「利益」，非業務侵占罪之行為客體，公訴意旨認上訴人犯業務侵占罪名，自有誤會。而於不妨害起訴事實之同一，變更檢察官所引應適用之法條為詐欺罪特殊類型的刑法第339條之3第2 項之罪名，尚無審理對象、範圍與起訴事實不一致之情，並無訴外裁判之違法。又第一審於審判期日言詞辯論前，已告知上訴人可能構成上述罪名，而予以辯明之機會（參見第一審卷第275 頁以下），原審亦於準備程序告知另涉上述罪名之可能（參見原審卷第43頁），並給予辯論之機會，上訴人係經合法傳喚而無正當理由不到庭，始依法為一造缺席辯論判決。是上訴意旨泛言指摘原判決有訴外裁判、剝奪其公平審判權利之違法等語，顯非適法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，本件上訴意旨，徒憑己見，就原審已符正當程序之適法職權行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首述說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑