最高法院110年度台上字第6148號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6148號

上訴人

林英蓮

選任辯護人

陳士綱律師

選任辯護人

許書豪律師

選任辯護人

謝沂庭律師

上訴人

林枝明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年5 月25日第二審判決（110年度上訴字第14號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第1338、2043號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人林枝明、林英蓮（下稱上訴人2 人）有其事實欄（包括其附表〈下稱附表〉編號1至6）所載共同販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人2人共同犯（民國109年1月15日修正公布、7月15日施行前〈下稱修正前〉毒品危害防制條例第4條第1項之）販賣第一級毒品共計6 罪刑，暨諭知相關之沒收、追徵。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人2 人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論敘說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、林枝明上訴意旨略以：(1) 林枝明於警詢時已供出毒品上游「蔡霖桂」，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其刑。原判決未適用上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。(2)林枝明販賣海洛因之對象僅1人，每次交易金額為新臺幣（下同）6,500元，交易次數僅6次，其情可憫，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並酌定較輕之應執行刑。原判決未適用上開規定酌減其刑，且量刑及所定應執行刑均屬過重，有適用法則不當、違反比例原則之違誤。

四、林英蓮上訴意旨略以：(1)原審受命法官於110年3月3日準備程序時，經林英蓮坦承犯行後，仍詢問、核對林英蓮所述內容與卷內譯文資料是否相符，並訊問林英蓮為林枝明販賣海洛因之溝通過程，已屬實質調查證據，逾越刑事訴訟法第273 條所定行準備程序所得處理之整理爭點等事項之範疇。又原審審判長於審判期日僅籠統宣讀林英蓮被訴之犯罪事實，並未就林英蓮如附表各編號所示之犯行逐一訊問，剝奪林英蓮防禦權之行使，所踐行之訴訟程序，均屬違背法令。 (2)林英蓮因供出上游林枝明，而依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，又其犯罪情節輕於居於主導地位且構成累犯之林枝明。原判決僅因林英蓮曾經否認犯行，遽認其犯後毫無悔意，而為量刑，致量刑過重，有違反比例原則、罪刑相當原則之違法。

五、惟查：

(一)依刑事訴訟法第273 條第1項第3款及第279條第1項規定，行合議審判之法院為準備審判，得於第一次審判期日前，由受命法官進行準備程序，以處理案件及證據之重要爭點，其立法意旨係經由受命法官進行準備程序，以整理爭點及其他與審判有關之事項，提供合議庭於審判時參考，裨益訴訟經濟及順利終結。卷查，原審受命法官於110 年3月3日行準備程序時，在林英蓮坦承犯行後，就其如何與林枝明聯絡、是否知悉寄出海洛因等事項加以釐清，以確認林英蓮之主觀犯意，仍屬整理爭點之範疇，依上開規定及說明，尚難指為違法。林英蓮上訴意旨(1) 泛指：原審踐行之訴訟程序違法云云，依上述說明，應屬誤會，要非上訴第三審之適法理由。

(二)審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第288條第3項、第289條第1項亦定有明文，此等規定，依同法第364 條規定，為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。倘足認被告就其被訴事實之意見，得有充分表達之機會，不論審判長就被告被訴事實訊問之形式如何，對被告防禦權之行使顯無妨礙，所踐行之訴訟程序自難遽認違背上開規定，而於判決結果有所影響，不得執為第三審上訴之理由。稽之卷內資料，原審審判長於110年4月27日審判期日調查證據完畢後，就林英蓮被訴事實（包括附表編號1至6所示）加以訊問後，林英蓮承認各該犯行，其選任辯護人亦就事實及法律分別為林英蓮辯論，林英蓮亦為相關之辯解（見原審卷二第154至157頁），可見原審審判長已就被訴事實逐一訊問林英蓮，賦予其辯明犯罪嫌疑之機會，對其防禦權之行使無礙，不能指為違法。林英蓮上訴意旨(1) 任意指摘原審審判長所踐行之訴訟程序違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

(三)毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後及相當因果關係始足當之，非謂被告一有自白、指認毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減免其刑。原判決載敘：經向臺灣臺東地方檢察署、臺東縣警察局關山分局函查結果，本件並無因林枝明之供述而查獲「蔡霖桂」係林枝明所為附表各編號犯行之毒品來源情事，有臺灣臺東地方檢察署110年4月1日東檢松黃109偵2043字第0000000000號函、臺東縣警察局關山分局110年3月12日關警偵字第0000000000號函在卷可按，自難認林枝明有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用等旨，依上開說明，並無不合。林枝明上訴意旨(1) 僅泛指：原判決有適用法則不當之違法云云，而未具體指摘原判決就此所為說明如何違法，並非上訴第三審之合法理由。

(四)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決已敘明：林枝明就本件之販賣對象僅汪宗翰1 人，然販賣次數多達6次，每次均販賣約1公克、價金為6,500 元之海洛因，顯非單一、偶發、零星小額交易之犯罪，危害不輕，且林枝明於入監服刑期間，仍與林英蓮共同販賣海洛因，應嚴加責難，未見其犯罪於客觀上有何基於特殊之原因與環境，而足以引起一般同情之處。又林枝明各次販賣海洛因之犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已無情輕法重，如科以法定最低度刑仍顯屬過苛之情事，爰不依刑法第59條規定酌減其刑等旨。原判決已敘明其不適用刑法第59條規定酌減其刑之依據，並無不合。林枝明上訴意旨(2) 就原審適用刑法第59條裁量職權之適法行使，任意指摘，並非合法之上訴第三審理由。

(五)關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決就上訴人2 人所犯附表編號1至6所示販賣海洛因所為量刑（林枝明共計6罪，均處有期徒刑15年2月；林英蓮共計6罪，均處有期徒刑7年6月），除林枝明依刑法第47條第1項之規定加重其刑，林英蓮依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，以及上訴人2 人均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑外，均已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括上訴人2 人販賣海洛因之次數、數量、金額、參與情節、犯後態度等犯罪情狀），詳加審酌及說明，並未逸脫其等所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，經分別依法加重、減輕其刑後可科予之處斷刑範疇；所酌定應執行刑（林枝明酌定應執行有期徒刑16年6月，林英蓮酌定應執行有期徒刑8年8月），已審酌上訴人2人所犯各罪之時間相近、犯罪情節、行為態樣相似等情，在所宣告各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，亦未逾越法律規定之內部及外部界限，所為量刑及酌定應執行刑，均無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，尚難任意指為違法。至原判決載敘：林英蓮自偵查之初迄至原審審理期日之前，仍避重就輕，飾詞卸責以否認犯行，未見誠摯悔悟。雖林英蓮於原審審理時坦承犯行，惟對犯罪事實之釐清助益有限，且第一審所處之刑度已經從輕，難認其宜科處較第一審所處刑度更輕之量刑等旨，僅係描述不量處林英蓮輕於第一審所處之刑的理由，並非因其先前否認犯行而從重量刑。林英蓮上訴意旨 (3)指摘原判決以其否認犯行而從重量刑云云，核屬誤會。上訴人2 人上訴意旨泛指：原判決量刑及定應執行刑過重，有違反比例、罪刑相當原則之違法云云，皆洵非合法之上訴第三審理由。

(六)綜上，本件林枝明、林英蓮上訴意旨，均係徒憑己見，就原審訴訟程序及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件林枝明、林英蓮之上訴，均為違背法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑