最高法院110年度台上字第842號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第842號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官楊淑芬

被告

張建隆

被告

張雅琴

共同選任辯護人

劉冠廷律師

　　　　　　陳宣劭律師

上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年6 月9 日第二審判決（109 年度上訴字第695 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第1242號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決關於被告張建隆、張雅琴沒收宣告部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告張建隆、張雅琴與已判刑確定之張惠雯均為被繼承人張福來之子女，彼3 人有如其事實欄所載未經其他繼承人即亦為張福來子女之張惠華、張大豊、張耀海、張良羽、張瑋葳之授權或同意，先後於其附表所示之時間，共同為該附表所示行使偽造張福來名義之提存款交易憑條等私文書，持以向銀行詐領被繼承人張福來之存款，共計新臺幣（下同）774 萬6400元，張雅琴分得183 萬3900元、張建隆分得491 萬2500元、張惠雯分得100 萬元之犯行，因而撤銷第一審就被告等所為科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論被告等以加重詐欺取財罪，量處被告等各有期徒刑1 年，並均宣告緩刑2 年，另諭知被告等未扣案犯罪所得（張雅琴部分為76萬2022元、張建隆部分為380 萬6500元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於沒收及追徵部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：張建隆與張雅琴事後與張耀海及張良羽和解時，各自給付予張耀海110 萬6000元，及張良羽107萬1878元之性質為和解金，並非繼承人間就遺產協議之遺產分配所為給付。被告2 人以本案犯罪所得支付將來遺產分割（或為民事判決分割或為協議分割）時應給付予張良羽、張耀海之前揭部分款項，而免除未來遺產分割時對該2 人應為之部分給付，顯仍保有本案犯罪所得之利益，不符刑法所規定對於犯罪所得應予完全剝奪之意旨。原判決對被告2 人利用本件不法犯罪所得支付和解金，以換取免除未來遺產分割給付義務，而以過苛為由，將其等分別支付予張福來之繼承人張耀海、張良羽之前揭款項自本件應沒收犯罪所得金額中予以扣除，但並未具體說明其若就此部分犯罪所得予以諭知沒收有何過苛之虞之理由，顯有疏誤云云。

三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。原判決已說明：本案存款係尚未經分割之應繼承遺產，屬公同共有財產，依公同共有之性質，無從於沒收時計算被告等應繼分預以扣除，仍應以總額計算之，其中縱有被告等之應繼分，僅得由包含被告等在內之全體繼承人基於公同共有關係而為請求。被告2 人與張惠雯共同詐取之存款遺產總額為774 萬6400元，雖係全體繼承人公同共有，然各繼承人仍按應繼分比例享有權利，本案有7 位繼承人（按原繼承人張瑋葳已拋棄繼承，見他字第6546號卷第20頁），七分之一為110 萬6629元。被告2 人與張惠雯於偵查時，業與繼承人張良羽、張耀海就張福來遺產分配達成和解而簽立「遺產分配同意書」，並由張雅琴將其犯罪所得中之107 萬1878元匯予張良羽，張建隆將其犯罪所得中之110 萬6000元匯予張耀海（分見偵查卷一第348 、349 頁、原審卷第219 頁、第一審訴字卷第277 頁），上開支付之金額尚未逾張良羽、張耀海應得之應繼分比例，被告2 人就上開已匯款項部分，並無保有犯罪所得或因犯罪而坐享犯罪所得之情形，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，就張雅琴、張建隆此部分犯罪所得予以扣除，而不予宣告沒收或追徵，已就被告2 人本件犯罪所得已實際合法發還其中上述2 位被害人而未保有此部分犯罪所得之部分，說明何以不予沒收之理由綦詳（見原判決第15至16頁），核其上開說明於法尚屬無違。是本案被告2 人分別給付張良羽、張耀海前揭款項之原因為遺產分配，亦即給付該2 人原所應得之張福來遺產，而非支付本案犯罪之和解賠償金。檢察官上訴意旨指被告等所分別給付張耀海及張良羽者為本件犯罪之和解金一節，依上述說明，要屬誤會。綜上，本件檢察官上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於上開沒收部分究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒憑本件告訴人等聲請檢察官上訴意旨，指摘原判決關於上開沒收部分理由欠備云云，無非係對原審明白論述之事項，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決上開關於沒收部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、原判決關於被告張建隆、張雅琴論罪科刑部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。檢察官就原判決關於被告張建隆、張雅琴部分提起上訴，並未聲明就其中一部分上訴，依上述規定，就該2人之罪刑及沒收部分均應視為已上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決關於被告張建隆、張雅琴部分之判決提起上訴，然觀之其於民國109 年7 月2 日所提出之上訴書，除對於原判決對被告2 人宣告犯罪所得沒收部分敘述上訴理由外，對於該2 人經原判決判處罪刑部分均未敘述其不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其對於該部分之上訴理由書，依上開規定，本件檢察官對於上開部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲