最高法院110年度台非字第139號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台非字第139號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

周傳銘

上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108 年5月7日第一審確定判決（107年度訴字第484號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第8369、13581、14358、19794、22775號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件論『被告前於民國102年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第2495號判決判處有期徒刑5月；嗣於103年間，因詐欺案件，經同法院以103年度易字第579號判決判處有期徒刑6 月、6月；又因施用第二級毒品案件，經同法院以102年度易字第3794號判決判處有期徒刑5月；復因詐欺案1件，經同法院以103年度審易字第487號判決判處有期徒刑1年4月，上開案件經同法院以104 年度聲字第1151號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於105年5月13日縮刑期滿執行完畢。認其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。』等情。惟查：被告前因詐欺、毒品等案件，經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑5月、5月、6月、6月、1年4月，應執行有期徒刑2年8月確定，於103年1月17日入監執行，嗣於105年1月5 日縮短刑期假釋出監，應於105年5月13日保護管束期滿執行完畢，惟被告於假釋期間內之105年3月28日，因故意更犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以106 年度簡字第1209號判處有期徒刑6 月，於107年2月21日確定。被告前開詐欺等案件之假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處有期徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑4月8日，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年9月6日簽發107年執更字第3703號執行指揮書發監執行撤銷假釋殘刑在案，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於原判決所認105年9月20日至同年月22日、23日、25日及於如附表一編號2 至6之時間，共犯刑法第339條之4第1項第2 款三人以上共同詐欺取財罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1 項之累犯要件，尚不得論以累犯。原審法院疏未查明，誤認被告前案所犯詐欺等罪之有期徒刑已於105年5月13日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。本件被告周傳銘經核有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行、假釋撤銷情形，有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官執行指揮書等在卷可按。則被告於假釋期間即民國105年9月20日至同年月23日、25日及於原確定判決附表一編號2 至6之時間，共犯刑法第339條之4第1項第1、2款三人以上共同詐欺取財案件，因前案均未執行完畢，尚難認構成累犯，原確定判決認定構成累犯，並加重其刑，顯屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將該確定判決附表丁關於被告罪刑（不包括沒收追徵）部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法第28條、第339條之4第1項第1、2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕