最高法院111年度台上字第2064號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2064號

上訴人

徐明義

上訴人

何宗育

上二人共同選任辯護人

王翼升律師

上二人共同選任辯護人

林奕廷律師

上訴人

張資鑫

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年12月22日第二審判決（110年度金上訴字第239 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第22213、32818號、109年度偵字第9626號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決事實欄一關於徐明義、何宗育、張資鑫共同妨害自由部分）：

一、本件原判決認定上訴人徐明義、何宗育、張資鑫（下稱上訴人等）有如其事實欄（下稱事實欄）一所載之妨害自由犯行，事證明確，因而維持第一審就此部分論處上訴人等均共同犯刑法第302條第1項之非法剝奪他人行動自由罪刑，駁回上訴人等關於此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查，刑事審判基於憲法正當法律程序，並為保障被告訴訟權，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，亦即無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用所應具備之資格，如證言須經具結、自白須出於任意性等；所謂合法調查，係指法院依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序。就證人而言，除有客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要者外，於審判中，皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適當且充足之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又於合法調查例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（義務法則）；⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）；⑶被告、辯護人雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告、辯護人充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）；⑷未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。符合上揭合於「詰問權之容許例外」之要件，法院採用該未經被告對質詰問之證言，始於法無違。刑事訴訟法第159條之3關於傳聞例外之規定，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於該條各款所列原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3 款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必也透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；所謂「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。上開關於構成傳聞例外之要件，係屬訴訟法上之事實，雖以自由證明為已足，但應由主張該項陳述得為證據之一方先為釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法。又若證人於警詢所為之陳述係證明犯罪事實之存否所必要，然法院為判斷該警詢陳述是否具有「絕對的特別可信情況」，並適當平衡被告無法詰問證人之防禦權損失，至少應依聲請或依職權，勘驗該證人警詢之錄音或錄影光碟檔案，或傳喚製作警詢筆錄之警員到庭詰問或訊問，或進行其他具有關聯性之合法且必要之調查程序而為判斷後，而就該證據方法給予被告及其辯護人充分辨明之機會，始得作為被告有罪認定之基礎。

(一)查本件徐明義、何宗育及其等之辯護人於第一審、原審均爭執證人即告訴人黃唯銘（原名黃酩惟）、證人即黃唯銘之女友馮珮純警詢筆錄之證據能力（見第一審卷二第299至300頁、原審卷二第7 至11、257至258頁），徐明義、何宗育之辯護人並於第一審及原審均聲請傳喚詰問證人黃唯銘（見第一審卷一第233至234頁、第一審卷二第125、315頁、原審卷一第228、231至232頁、原審卷二第272至273 頁），且於第一審聲請傳喚證人馮珮純（見第一審卷二第125 頁）；張資鑫於第一審就證人黃唯銘警詢筆錄，未明示或默示同意有證據能力，且於第二審聲請傳喚詰問證人黃唯銘、馮珮純（馮珮純部分，嗣經原審提示後述陳報不願到庭之旨，始表示捨棄，見原審卷一第97、197、198頁、原審卷二第273 頁）。稽之原判決認定證人黃唯銘、馮珮純之警詢筆錄具有證據能力，無非係執：證人黃唯銘、馮珮純於民國108年9月10日出境後迄未返國，復經原審傳喚而均未到庭，且查無其等確切所在之地址以供傳喚或視訊，足見證人黃唯銘、馮珮純確屬所在不明而無法傳喚及傳喚不到之情形，且其等於警詢時就此部分犯罪事實所為之陳述，已無從取得相同之供述內容，而符合必要性要件等旨（見原判決第7 頁）。倘若無訛，似認證人黃唯銘、馮珮純於108年9月10日出境後均迄未返國，而傳喚未果，且無其所在地址以供傳喚或進行視訊，符合刑事訴訟法第159條之3第3 款所定「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之要件。惟徵之卷內訴訟資料：⑴告訴人之代理人陳隆律師於偵查中陳稱：「（問：上次有請告訴人到庭，為何今日還是沒有到庭？）他人在大陸，因為這件事，他身心受到很大的影響，部分也是家人的意思，請他先暫時不要回國」等語（見偵字第22213 號卷第65頁）；⑵證人即黃唯銘之母黃若銨於：①第一審或以電話稱：「…我兒子黃唯銘及馮珮純目前我開設於大陸地區之公司上班，因為疫情的關係已經1年多都沒有辦法回國，他們2位當日無法到庭」等語（見第一審卷一第351 頁），或於司法警察調查時稱：「…我兒子黃酩惟遭人妨害自由、傷害原因，馮珮純覺得待在臺灣不安全，故馮珮純與我兒子黃酩惟一起去大陸工作，目前不會回來臺灣」等語（見第一審卷二第149至151頁），或具狀代稱：「茲因疫情嚴重，路途遙遠，回國困難，加上之前所受的凌虐傷害，致使身心靈皆受創嚴重，需長期休養，有醫院診斷診明（附上正本），故代兒子黃唯銘申請無法出庭」、「無法出庭理由：1.聲請人（按指證人黃唯銘）因疫情嚴重，受困國外，返國困難。2.聲請人因健康因素，不宜搭機，之前已檢呈醫院診斷證明。3.有人身安全的考量」等語（見第一審卷二第182之1、277 頁）；②原審或具狀稱：「聲請人（按指證人黃唯銘）因在海外工作，且值防疫期間，無法返國出庭作證」等語（見原審卷一第283 頁），或稱：「…2.因黃唯銘在此事件遭強制關押、毆打凌虐，事後又遭對方恐嚇，數度登門騷擾放話，身心遭受莫大恐懼威脅，事發後即避居海外，目前仍就醫中…。3.以證人目前狀況，實無法再度面對被告而出庭作證，且疫情期間出入國境諸多不便…」等語（見原審卷二第149至150頁）；⑶證人馮珮純於原審具狀稱：「陳報人患有心臟病及氣喘症狀，對本案之發生迄今仍心有餘悸，故不願意面對被告，更不願意出庭作證」等語（見原審卷二第153 頁）。設若非虛，告訴代理人陳隆律師於偵查中陳稱：證人黃唯銘滯留大陸地區之部分原因，與其家人要求有關。且依黃若銨及馮珮純陳報之旨，黃唯銘在其大陸地區開設之公司工作，或因疫情、身體健康，或因人身安全顧慮等因素，證人馮珮純則因身體健康及不願面對被告，而不願或無法到庭。果爾，證人黃唯銘及馮珮純未到庭之原因，似屬主觀供述不能，而與客觀供述不能之情形有間。原審捨兩岸司法互助機制囑託調查或命黃若銨陳報證人黃唯銘所在之址，且無視證人馮珮純提出之刑事陳報狀（含信封）及原審依職權調查之入出境資訊連結作業（見原審卷二第153、154、157頁），顯示證人馮珮純已於110年5 月19日入境我國且有地址可憑，竟未依法踐行一切法定程序或通常可能之手段而為調查、傳喚，祇依憑與上訴人等有利害關係之證人黃若銨之陳報，遽認證人黃唯銘及馮珮純均所在不明而無法傳喚或傳喚不到，且已無從取得與其等警詢供述相同之內容，而符合必要性要件。揆諸上開說明，尚難謂已善盡促成證人到庭或以視訊設備等方法接受對質詰問之義務，縱張資鑫之原審辯護人嗣捨棄聲請傳喚證人馮珮純（見原審卷二第169 頁），原審所為關於證人黃唯銘及馮珮純之警詢筆錄有證據能力之論斷，仍與卷內訴訟資料不相適合，且與刑事訴訟法第159條之3第3款所定要件不合。

(二)又原判決既認證人黃唯銘及馮珮純之警詢筆錄具有證據能力，而採為認定上訴人等關於此部分共同妨害自由犯罪事實之主要證據，為補償上訴人等無法對於證人黃唯銘、馮珮純行使對質詰問權之不利益，依上開說明，縱有「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形，原審至少亦應曉諭上訴人等或其等之原審辯護人得聲請調查勘驗證人黃唯銘、馮珮純警詢供述之錄音或錄影光碟檔案，或傳喚製作該等警詢筆錄之警員到庭作證等適當調查途徑，究明證人黃唯銘、馮珮純警詢陳述之到場原因、陳述時之神情態度、情緒反應、表達方式，及有無受到不當外力干擾，並其陳述及記載之詳簡程度、陳述內容與筆錄記載是否一致等情狀，資以判斷未經上訴人等行使對質詰問權，證人黃唯銘及馮珮純之警詢陳述是否具有確實保障信用性之「特別情況」，而符合刑事訴訟法第159條之3及詰問權容許例外之要件，藉此合法調查程序，以保障上訴人等及其等辯護人之防禦權、辯護權。乃原審並未踐行任何足以補償上訴人等上開不利益之衡平措施，徒以該警詢筆錄之記載內容，形式上未見暗示或引導之違法詢問或誘導暗示等不當影響，遽認其信用性已獲得保障，而具有絕對特別可信性（見原判決第7 頁），並均援為認定上訴人等有罪之主要證據，難謂合於嚴格證明法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決事實欄一關於上訴人等共同妨害自由部分均撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回部分（即原判決事實欄二關於何宗育加重詐欺等罪部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人何宗育有其事實欄二（一）至（四）所載參與犯罪組織、加重詐欺及洗錢各犯行之事證明確，因而維持第一審就：⑴事實欄二之（一）、（四）部分，論處何宗育犯同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（1 罪刑，尚想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪）；⑵事實欄二之（二）、（四）及事實欄二之（三）、（四）部分，均論處何宗育犯同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（各1罪刑，均各想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）。駁回何宗育關於各該部分在第二審之上訴。俱已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)何宗育係受好友王奕捷之託，而代為領取比特幣款項，主觀上信賴所領取之款項為正當貨款，並無詐欺之犯意。原判決並未究明何宗育與王奕捷之關係、王奕捷是否為詐欺集團成員綽號「貝可」之人等情，亦未調查釐清何宗育有無詐欺或幫助詐欺之主觀犯意，逕駁回傳喚證人王奕捷及其女王宇之聲請，並祇憑臆測認定何宗育為詐欺集團成員，遽論處共同加重詐欺既遂等罪刑，有應調查而未予調查，及採證認事違反無罪推定原則、判決理由矛盾等違法。

(二)本件人頭帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼等，係在劉羽芩、彭麗菊掌控之下，而非由詐欺集團成員實際管領，且人頭帳戶早因劉羽芩、彭麗菊之協助，而為警方掌握，被害人縱將被害款項匯入人頭帳戶，並由何宗育協助詐欺集團取款，亦無論以詐欺既遂之餘地。況何宗育前往收款時，犯罪集團之犯行早為警方查獲，何宗育不可能再對詐欺集團資以助力，所為至多屬於不罰之事後幫助。原判決不察，竟論處何宗育上開罪刑，有適用法則不當及理由不備之違法。

(三)何宗育於第一審判決後，已與被害人達成和解，並表明就扣案款項不足賠償被害人部分，願意負擔賠償責任之旨。原判決未審酌此情，竟量處與第一審相同之刑，駁回何宗育此部分上訴，其量刑違反罪刑相當原則，而有判決適用法則不當之違法。

三、惟查：

(一)關於證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。是在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，不論所參與是否為犯罪構成要件行為，均應論以共同正犯，令其對於犯意聯絡範圍內之全部行為負共同責任。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。本件原判決認定何宗育有其事實欄二所載加重詐欺等犯行，主要係依憑：何宗育之部分供述、證人即被害人陳國志、廖秀文、陳錦榮之警詢供述、證人即不知情之人頭帳戶提供者劉羽芩、彭麗菊之警詢供述、臺北富邦銀行匯款委託書、太平區農會匯款申請書、無摺存款存款人收執聯、行動電話通話紀錄、劉羽芩之中國信託銀行、國泰世華銀行存摺封面影本、彭麗菊之聯邦銀行、中華郵政蘆洲民族路郵局帳戶之存摺封面影本、帳戶基本資料及帳戶交易明細表、證人劉羽芩、彭麗菊與「陳世豪」等之LINE對話紀錄截圖、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣案物品照片、扣案現金新臺幣（下同）21萬元、53萬元2,000 元等證據資料，相互勾稽資為認定。就何宗育加入並依詐欺集團成員、微信暱稱「貝可」指示，擔任向人頭帳戶提供者劉羽芩、彭麗菊取款之車手，而有參與犯罪組織、加重詐欺及洗錢各犯行，暨何宗育及其原審辯護人所為辯解如何均不足採信等節，其理由內並依憑各該證據相互勾稽結果，載敘：⑴衡情行騙者為避免前往取款之何宗育與彭麗菊互動過程中，無法配合「陳世豪」告知彭麗菊之詐騙話術，以致詐騙伎倆遭察覺而功虧一簣，應會將行騙計畫及細節告知何宗育以取信於彭麗菊。⑵何宗育與暱稱「貝可」間之微信對話紀錄截圖及語音訊息譯文，顯示何宗育並非單純依「貝可」之指示，前往指定地點等待與彭麗菊會面，而係在取款前，一面與「貝可」密接聯繫，同時尾隨彭麗菊，且「貝可」在何宗育與彭麗菊見面之數分鐘前，除叮囑何宗育配合佯稱係「開元」公司之人員外，何宗育見彭麗菊遲未到達約定地點，復向「貝可」提議要「對方」（即另1 名詐欺集團成員）指示彭麗菊前往水利大樓10樓之廁所見面，見面後並要求彭麗菊與其前往他處包裝及交款，此情不但與單純受託前往收取貨款之情形不同，且反與詐欺集團車手在領款後，前往特定隱密地點交付贓款之犯罪模式相同。益徵何宗育對於詐欺犯罪計畫及其預備所取得之款項係屬詐欺贓款，有所認識。⑶觀之扣案之何宗育iPhone行動電話，其內僅留存案發時（即 109年3月24日20時6分至20時11分許）之微信通話及訊息紀錄，刻意刪除此前與「貝可」間之對話紀錄，其目的顯係為除去自己依「貝可」指示向彭麗菊取款之證據，亦可佐證何宗育知悉並參與犯罪行為之一部。⑷依何宗育之供述，足認其知悉另有至少1 名詐欺集團成員負責與彭麗菊聯繫，且該名成員為「陳世豪」並非「貝可」。是何宗育所參與之本案詐欺集團，包含其本人在內之人數至少有3 人以上，符合刑法三人以上加重詐欺及參與犯罪組織罪之構成要件。⑸何宗育參與詐欺集團，雖未親自實行電話詐騙行為，但擔任向劉羽芩、彭麗菊領取被害人所匯入遭詐騙款項之工作，堪認何宗育與「貝可」、「陳世豪」及其他不詳詐欺集團成員間，具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，為共同正犯等旨（見原判決第24至31、38至39頁）。已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，與卷證資料亦無不合，自不容指為違法。何宗育上訴意旨（一）主張其只是受託取款，與詐欺集團成員並無犯意聯絡，上訴意旨（二）稱其所為應評價為不罰之事後幫助，而不構成犯罪各云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白說明之事項，執個人之主觀意見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。

(二)依原審認定之事實，被害人陳國志、陳錦榮、廖秀文因受詐欺集團不詳成員施用詐術，而分別於原判決事實欄二（一）至（三）所示時、地，匯款至不知情之劉羽芩、彭麗菊提供之人頭帳戶，並由該集團成員「陳世豪」指示劉羽芩、彭麗菊提款交付指定之人（即何宗育）。則劉羽芩、彭麗菊提款後，縱因發覺有異而即時報警，並扣得相關贓款。然被害人陳國志等將被害款項匯入人頭帳戶時，既已失去支配管領能力，劉羽芩、彭麗菊於取款後至報案前復係遭該集團成員「陳世豪」利用之犯罪工具，而出於為「陳世豪」持有、保管之意而取款，自應認該等贓款於交付警方之前，均在詐欺集團成員實力可得支配管領之下，而屬既遂。尚不因劉羽芩、彭麗菊取款後報警查獲何宗育，並扣得贓款，而異其評價。原判決因認被害人受詐欺而匯款至人頭帳戶時，該詐欺集團對於款項已有實際管領力，當屬既遂，與何宗育事後有無實際取得該等款項無涉（見原判決第37頁）。所為論斷說明，於法尚無不合。何宗育上訴意旨（二）仍執與原審辯解相同之未遂陳詞主張原判決違法云云，核係執其個人主觀意見任作法律上之主張，核非適法之第三審上訴理由。

(三)刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。何宗育及其原審辯護人於原審聲請傳喚證人王奕捷及其女王宇到庭作證，其待證事實為：

⑴證明何宗育非詐欺集團成員；⑵王奕捷經營比特幣買賣，何宗育前曾受王奕捷之託收取貨款後交付王宇，資以證明何宗育主觀上認為代收款項為貨款，而非贓款。經原審調查結果，王奕捷、王宇均出境後迄未返國，且經證人即王奕捷之女江硯證述不知其等住址，而依何宗育之辯護人提供之地址傳喚無著。顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障何宗育之訴訟權利。況原審綜合卷內證據資料及何宗育各項辯解，因認此部分犯罪事實已臻明確，而於踐行相關調查及辯論程序後逕行判決，於法尚無不合，其理由內復已詳為說明前揭調查證據之聲請如何不能及欠缺必要性（見原判決第32頁）。何宗育上訴意旨（一）猶執陳詞，指摘原判決駁回關於傳喚證人王奕捷及王宇之聲請，而有調查職責未盡之違法云云，係就屬於原審關於證據調查必要性之判斷職權，任指為違法，同非上訴第三審之適法理由。

(四)關於刑之量定及定應執行之刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。本件原判決就何宗育關於事實欄二之量刑，業於理由內敘明第一審係以行為人之責任為基礎，審酌何宗育明知詐欺集團橫行，仍為獲取不法利益而加入之犯罪動機，暨其於詐欺集團之犯罪分工、被害人所受詐欺金額非低，但因劉羽芩、彭麗菊報案而未受實質損失，及何宗育之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，因認第一審量刑妥適，而駁回上訴等旨（見原判決第40至41頁）。說明第一審業審酌刑法第57條各款所列情狀，並擇要說明相關科刑情狀等情，核已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法或不當情形。又查本件扣案之贓款，業經第一審判決諭知發還被害人陳國志（21萬元）、陳錦榮（38萬2,000 元）、廖秀文（15萬元）（見第一審判決第2 、42至43頁）。原審因認檢察官及何宗育就此部分均未聲明不服，業已確定，而函請檢察官執行發還完畢在案，有原審法院110中分高刑鳳110金上訴 239字第01940號函（稿）、臺灣高等檢察署臺中檢察分署110年4月8日中分檢榮肅110執發1505字第0000000000 號函、臺灣臺中地方檢察署110 年4月23日中檢增明110執他1283字第1100000000號函可參（見原審卷一第239至247頁）。足認被害人所受損害，係因法院諭知及檢察官執行發還程序而得到填補。且細繹上訴意旨（三）所執之調解筆錄，其上記載何宗育於第一審判決後之109 年11月10日，與被害人陳錦榮於臺灣臺中地方法院豐原簡易庭達成調解，其調解內容為：「相對人（即何宗育）願給付聲請人（即陳錦榮）38萬2,000 元；給付方法：由聲請人先持本件調解筆錄聲請強制執行刑事扣押案款…，聲請人執行所得分配款不足38萬2,000 元部分，由相對人負給付義務」（見原審卷二第305至306頁）。可見何宗育並未因調解程序而實際上負擔賠償責任。原判決審酌後因認該調解筆錄不足以動搖第一審量刑妥適之認定，因而駁回何宗育之上訴，其理由內縱未說明，僅行文較簡而已，既與判決結果不生影響，自不構成撤銷理由。何宗育上訴意旨（三）指稱原判決未審酌上情，而有量刑違反罪刑相當原則之違法云云，係執不影響原判決正確性之枝節，就原審量刑裁量職權之適法行使，憑持己意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。

四、以上及其餘上訴意旨，或係就原判決已明白論斷之事項，或係就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，均不能認為適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，何宗育關於事實欄二之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純