最高法院111年度台上字第2520號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2520號

上訴人

徐冠宇

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年 1月25日第二審判決（109年度上訴字第3503號，追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第423號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、私行拘禁及參與犯罪組織（原判決事實欄、之㈠）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人徐冠宇有其事實欄（下稱事實欄）一、二之㈠相關所載之妨害自由、違反組織犯罪防制條例各犯行明確，因而維持第一審部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯私行拘禁罪刑、參與犯罪組織罪刑之判決，駁回檢察官及其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認參與犯罪組織之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，所為論列說明，有卷存資料可資覆按，自不容任意指為違法。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人參與犯罪組織情節輕微，原判決未說明何以無組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減免其刑之適用，有理由不備之違失。㈡原判決認本件依司法院釋字第 775號解釋意旨審酌後，裁量不依累犯規定加重最低本刑，但仍加重最高度刑，是否符合上開解釋意旨，已非無疑，且與第一審同時加重最高度及最低度本刑有異，竟未說明理由，仍維持第一審所科處之刑，有違不利益變更禁止原則，並有裁量濫用及理由不備之違法。

四、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第47條第1項、第67條分別定有明文。而關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，並未宣告刑法累犯規定全部違憲而失效，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重「最低本刑」。至於「最高本刑」是否加重，該解釋既未詳予指明，則事實審法院循該解釋之精神，審酌個案犯罪情節，裁量不予加重，或逕依刑法第47條第1 項規定仍予加重，均與上開解釋意旨無違。原判決說明上訴人就上開各犯行符合累犯要件，審酌所犯情節，依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，裁量不予加重最低本刑，僅加重最高本刑等旨，尚難遽指為違法。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，均依刑法第47條第 1項規定加重最高本刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又㈠原判決並未減縮或輕於第一審判決認定之事實，且就所犯前揭各罪，均非完全不依累犯規定加重其刑，既係維持第一審上訴人部分科刑之判決，相同第一審之刑罰量定，自無所指違反刑事訴訟法第 370條不利益變更禁止原則之可言。㈡參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，固為組織犯罪防制條例第3條第1項但書所明定，惟適用與否，法院本屬有權斟酌決定，若未認定有該得減輕或免除其刑事由，縱未特予論列說明，難謂有何違法。原判決依審理結果，依其認事用法之職權行使，認無從適用前述規定減輕或免除其刑，未贅述理由，於結果並無影響，究與判決理由不備之違法情形有間。

六、依上所述，上訴意旨無非單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其私行拘禁、參與犯罪組織部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與相關私行拘禁有裁判上一罪關係之強制罪部分之上訴，係相同於第一審論以刑法第 304條之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

貳、恐嚇及毀損罪（事實欄之㈡⒈）部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人另犯恐嚇及毀損罪，原判決係相同於第一審論以刑法第305 條、第354條罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕