最高法院111年度台上字第261號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第261號

上訴人

曾聖凱

選任辯護人

張藝騰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月13日第二審判決（110年度上訴字第1608號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110 年度偵字第1852號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審從一重論上訴人曾聖凱以販賣第三級毒品未遂（累犯）罪，處有期徒刑2 年及諭知沒收，駁回上訴人在第二審之上訴，已引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由，並補充說明何以駁回上訴人提起第二審上訴之理由。

三、刑法上所謂「陷害教唆」，指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，乃以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，不可不辨。稽之卷內資料，本案係上訴人以「陳夢吉」之名義對外兜售愷他命、毒品咖啡包，警方以「悟」之人佯裝欲購買愷他命及毒品咖啡包，透過「鐵工羿均」與上訴人聯繫，雙方相約在苗栗縣苗栗市僑育國小前交易，上訴人始依約前往，適上訴人正欲販賣前開毒品牟利之際即當場為警方查獲等情，業據上訴人供承在卷，並有LINE訊息對話截圖存卷為憑，足認員警喬裝購毒者向上訴人表示欲購買毒品時，上訴人已存有販賣第三級毒品以營利之犯意，且於佯裝購毒者之警方依約至上述地點交易時，上訴人亦依約至約定地點欲完成買賣行為，顯見上訴人為警於民國110年3月16日中午12時55分許查獲前，已著手販賣第三級毒品之行為甚明。雖上訴人與員警為毒品交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，上訴人始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於上訴人仍係出於販賣第三級毒品之故意，而至約定地點進行販賣毒品行為，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，上訴人主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係員警佯裝而實際上無買受毒品之真意，致上訴人未能實際出售毒品而未遂，依前開說明，上訴人就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。從而，原判決敘明上訴人雖著手販賣第三級毒品之犯行，惟因購毒者係警員佯裝而假意向上訴人購買毒品，致上訴人實際上未能真正完成交易行為，上訴人犯行僅屬未遂等旨，所為論斷，俱有卷存事證足憑，經核於法尚無不合，並無上訴意旨所指摘係員警陷害教唆之情事，亦無採證違法、證據調查職責未盡、適用證據法則不當或判決理由欠備之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

四、刑之量定及刑法第59條之酌量減輕其刑，同屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審依上訴人之累犯前科紀錄及犯罪情狀，何以認應加重其刑；及何以並無情堪憫恕有適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。並載敘第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，而量處有期徒刑2年，既未逾越先依刑法第47條第1項累犯規定加重，再依刑法第25條第2 項未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及歷次審判中均自白規定，遞予減輕其刑後之法定刑度，且無違公平正義情形，而予維持及補充說明理由，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背司法院釋字第775 號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則，亦不得指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：原審就員警有無「陷害教唆」，未詳查究明是否違法，又不採信辯護人之辯解，即為不利之認定；復未適用刑法第59條規定酌減其刑，反依累犯規定加重其刑，違反司法院釋字第775 號解釋意旨，均屬違法等語。經核係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及刑罰裁量之職權行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其前揭販賣第三級毒品未遂部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分既從程序上予以駁回，則所犯與之有想像競合犯裁判上一罪關係之毒品危害防制條例第11條第2項之持有第2級毒品部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘