最高法院111年度台上字第2612號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2612號

上訴人

楊志賢

選任辯護人

蘇志倫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月16日第二審判決（110 年度上訴字第3328號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26590、 26592、35479號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審①論處上訴人楊志賢犯修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項之販賣第三級毒品罪刑（即如原判決附表【下稱附表】編號1所示，處有期徒刑3年 7月）；②依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品共3罪刑（即附表編號2、4、5所示，俱以一行為觸犯販賣第三級毒品罪、販賣第四級毒品罪，依序處3年6月、1年10月、1年10月）；③依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（即附表編號3 所示，以一行為觸犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年7月）；④依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯毒品條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪刑（即附表編號6 所示，以一行為觸犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，處有期徒刑11月）；⑤變更檢察官之起訴法條（槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪），依想像競合犯之例，從一重論處上訴人非法寄藏非制式手槍罪刑（以一行為觸犯非法寄藏非制式手槍罪、非法寄藏子彈罪，處有期徒刑2年7月，併科罰金新臺幣【下同】6 萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），並均為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決犯罪事實欄一之㈠至㈢、二之販賣第二級、第三級、第四級毒品既、未遂及非法寄藏非制式手槍、子彈等犯行之得心證理由。並敘明：①如何應適用毒品條例第17條第2項規定酌予減輕上訴人所犯附表編號1至 6所示各罪之刑，以及適用同條第1 項規定減輕上訴人所犯附表編號4至6部分之刑；另適用刑法第25條第2 項規定減輕上訴人所犯附表編號6 部分之刑，並分別遞減之。②如何應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，減輕上訴人所犯非法寄藏非制式手槍罪之刑等旨（見原判決第12至14頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：

㈠刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。又刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。其所謂「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決就上訴人附表編號2至4部分並無刑法第62條減輕其刑規定之適用乙節，業已詳述警方如何於上訴人坦承附表編號2至4犯行前，即已依證人葉忠憲於警詢時之陳述，而合理懷疑上訴人有此等犯行，核與自首之要件不符，上訴人於原審主張此等部分應依上開自首規定減輕其刑云云，顯不足採等旨（見原判決第16至19頁）。原判決未適用刑法第62條前段規定減輕上訴人此部分之刑，並無判決理由不備、不適用法則或適用法則不當之違背法令。何況，依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；上訴人縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。另上訴人及其原審辯護人經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查」時，僅上訴人答稱我全部的毒品都是從李震祺那邊來的外，並未見有請求就其有無自首為任何證據之調查（見原審卷第218 頁），另於量刑辯論時，亦未主張調查任何證據（見原審卷第226至227、230至232頁）。原審認上訴人附表編號2至4犯行部分並無自首之適用，未再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯罪動機、目的、手段、所生損害暨其品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀），所量處之刑應係妥適等旨（見原判決第14至16頁）。而上訴人所犯7罪，原審維持第一審於各刑中之最長期（3年7 月）以上，各刑合併之刑期（17年10月）以下，酌定其應執行有期徒刑4年6月之判決，亦屬從寬。核原判決關於量刑及酌定應執行刑部分，既未逾法定刑度，亦無理由不備、濫用裁量職權之情事，即難率指為違法。

㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第19至21頁），亦無判決理由不備可言。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞，泛稱：原判決量刑過重，且認上訴人所犯附表編號2至4部分不構成自首，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由矛盾及不備之違法，另未詳細闡述何以不足以引起一般人同情之客觀情形存在而無刑法第59條規定之適用，亦有判決理由不備之違法等語，僅就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華