最高法院111年度台上字第394號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第394號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉

上訴人

即被告

林洋樟

被告

劉鑌鋒

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月14日第二審判決（110年度金上訴字第1495號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31334、38334號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定本件上訴人即被告林洋樟及被告劉鑌鋒分別有其犯罪事實欄所載三人以上共同犯詐欺取財、一般洗錢、特殊洗錢及參與犯罪組織之犯行，因而撤銷第一審對林洋樟、劉鑌鋒均科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重依三人以上共同犯詐欺取財罪處斷（林洋樟共6 罪、劉鑌鋒共10罪），分別量處如原判決附表甲所示之罪刑及諭知相關之沒收與追徵，已載敘其所憑之證據及認定之理由，就林洋樟於第一審及原審，及劉鑌鋒於原審審判期日均坦承本件全部犯行之自白，何以均與事實相符而足以採信，以及原判決關於劉鑌鋒如其附表甲編號2、4、6、7、8及林洋樟如其附表甲編號5、7、8、9 所示犯罪部分之犯罪所得何以不予宣告沒收，均已敘明所憑之證據及得心證之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於林洋樟部分及劉鑌鋒關於其附表甲編號2、4、6、7、8 所示犯罪沒收之論斷部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人等上訴意旨：

㈠、檢察官上訴意旨略稱：林洋樟及劉鑌鋒加入由綽號「小劉」之不詳姓名成年男子指揮之詐欺犯罪組織，與該犯罪組織之其他成員，共同對不特定之人實行詐欺取財犯行，其等與「小劉」約定，因參與本件犯行而向被害人等所詐得自「實體帳戶」入金到「幣託帳戶」之款項，可抽取其中0.5 ％之金額作為報酬，因該報酬並非直接來自受詐欺取財之被害人，亦即並非「產自犯罪」之所得，而係「為了犯罪」之所得，被害人不得請求發還，自無刑法第38條之1第5項規定適用之餘地。乃原判決竟適用上開規定，就林洋樟關於原判決附表甲編號5、7、8、9所示部分及就劉鑌鋒關於同附表編號2、4、6、7、8 所示部分之犯罪所得，並未諭知沒收，殊有違誤云云。

㈡、林洋樟上訴意旨略稱：其參與本件犯罪組織時間甚短，犯罪所得金額非鉅，且犯後已坦承本件全部犯行，深感悔悟，復已與被害人成立調解並賠償其等所受之損害，加以其目前已有正當工作，又罹患憂鬱症，是其本件犯罪之情狀有顯可憫恕之情形，乃原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，且未給予緩刑諭知之機會，允有欠妥云云。

四、惟查：

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。原判決已說明：劉鑌鋒及林洋樟與本件犯罪組織之指揮者即綽號「小劉」者約定，其等參與本件犯罪而向被害人等所詐得自「實體帳戶」入金到「幣託帳戶」之款項，可抽取其中0.5 ％之金額作為報酬，但其中林洋樟關於原判決附表甲編號5、7、8、9所示部分及劉鑌鋒關於同附表編號2、4、6、7、8 所示部分，均已分別與各該被害人成立調解，並給付賠償金額完畢，且林洋樟及劉鑌鋒所給付之賠償金額已超逾其等因參與本件犯罪而獲取之所得，是其等犯罪所得既已全數返還被害人，自毋庸再諭知沒收，故此部分乃依刑法第38條之1第5項之規定而不予宣告沒收等旨（見原判決第16頁第25行至第17頁第2 行、第17頁第12至18行），已明白敘明林洋樟及劉鑌鋒參與本件犯罪之所得，雖稱為「報酬」，然係自本件被害人受詐欺而交付之款項中抽取而來，仍屬被害人因本件犯罪而受騙支付之款項，要難謂非因「產自犯罪」之利得等情綦詳，核其上開論斷說明於法尚屬無違。檢察官上訴意旨指稱林洋樟及劉鑌鋒因參與本件犯罪之所得，係「為了犯罪」之所得，並非「產自犯罪」之利得，認無刑法第38條之1第5項規定適用之餘地云云，依上述說明，要屬誤會。是本件檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關於上開沒收部分究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒憑己見，對於原判決此部分適法論斷說明之事項，任意為不同之評價，顯不足據以辨認原判決關於上開沒收部分之論斷說明已具備違背法令之形式，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。再諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1 項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，亦係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未依刑法第59條規定酌減其刑，或未一併諭知緩刑，亦不能任意指為違法。又刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」。原審依前揭規定，就林洋樟本件所犯三人以上共同犯詐欺取財等共6 罪之犯行，於撤銷第一審對其之科刑判決改判量刑時，已以行為人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌其之一切犯罪情狀後，改判量處如原判決附表甲編號5 至10所示之有期徒刑（其中有期徒刑1年2次、有期徒刑1年1月2 次、有期徒刑1年2月及有期徒刑1年3月各1 次），另斟酌林洋樟本件犯罪之情狀並無顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未再依刑法第59條規定酌減其刑，又關於林洋樟本件所犯6罪之宣告刑暨所酌定之應執行刑雖均在有期徒刑2年以下，但在客觀上尚無以暫不執行為適當之事由，原判決未予諭知緩刑，尚無違法可言，且此乃事實審法院量刑職權之適法行使，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其量刑權限，自不得執此指摘原判決違法。林洋樟上訴意旨關於原審量刑之指摘，無非係對原判決適法裁量且已說明之事項及屬原審裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

五、揆之首揭規定及說明，本件檢察官及林洋樟之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。至劉鑌鋒並未向本院提起上訴，而本件檢察官對於劉鑌鋒部分僅就原判決關於劉鑌鋒如其附表甲編號2、4、6、7、8 所示犯罪所得不宣告沒收之論斷部分提起上訴，故原判決關於劉鑌鋒罪刑及其他沒收部分均未據上訴而不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲