最高法院刑事判決

上訴人

尤憲基

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年5月17日第二審更審判決（110年度上更一字第83號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵續字第148號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合相關證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人尤憲基有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯民國109年6月10日修正公布、同年月12日施行前（下稱修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪），並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠本件搜索範圍依搜索票之記載，已特定蔡宸瑋、其租屋處臺中市○○區○○路0段000○00號0樓之0及施用毒品相關物品。臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）員警於107年9月14日下午2時許，即至上址租屋處前埋伏，於同日夜間8時5分許，見王修安開門，於無法確認實際受搜索之對象在屋內，上前出示搜索票後，既未取得王修安之同意，或屋內之上訴人、上訴人之女友張珮駖同意，亦無急迫情形下，即逕行進入屋內毫無目的地翻箱倒櫃進行搜索，並在上訴人之房間衣櫃上方置放之包包內翻找出原判決附表（下稱附表）一所示之槍枝1把、子彈1顆（下稱扣案槍彈），並予以扣押。第六分局員警雖持有搜索票執行搜索，然無限擴張搜索範圍，並無得為夜間搜索之事由，亦未於搜索、扣押筆錄記載得夜間搜索之情形，且搜索過程違反比例原則。本件前階段之搜索已屬違法，後階段「另案扣押」之槍彈，係放置於包包內，從外觀上非一見即知而有相當理由為應扣押之物品，不符「一目瞭然」原則，屬第二階段違法，則違法搜索、另案扣押之扣案槍彈應無證據能力。原判決未能審酌上情，遽認係合法搜索，並依刑事訴訟法第158條之4規定之權衡原則，因認「另案扣押」之扣案槍彈及其衍生之現場蒐證錄影光碟、第一審勘驗現場蒐證錄影光碟所製作之勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）等證據，均有證據能力，有適用法則不當之違法。

㈡上訴人於警詢、檢察官訊問時，雖自白扣案槍彈為其所持有，惟其於第一審、原審審理時否認犯行，並辯稱：係因員警告知如果屋內之人沒有人承認，要將在場之人全部帶回第六分局調查。其係基於保護女友張珮駖之考量，才承認扣案槍彈為其所有等語。原審僅依憑上訴人於偵查中所為與事實不符之自白，於無其他補強證據，認上訴人有未經許可持有扣案槍彈犯行，有理由不備之違法。

四、惟查：

㈠按搜索票，應記載下列事項：一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。而扣押處分乃為保全可為證據或得沒收之物而對其暫時占有，乃緊接於搜索之後之強制處分，所扣押者為搜索票所載之應扣押之物者，即屬有令狀之扣押。為保全證據及將來沒收物之執行，實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。另有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。此由刑事訴訟法第128條第2項、第133條第1項、第152條、第146條第1項規定即明。又刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」所指審酌人權保障及公共利益之均衡維護，係綜合考量：

⑴違背法定程序之程度、⑵違背法定程序時之主觀意圖（是否出於惡意違法)、⑶違背法定程序時之狀況（是否有急迫或不得已之情形）、⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑸犯罪所生之危險或實害、⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑺偵查人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，認定其有無證據能力，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。原判決說明：證人即執行搜索之警員洪皞於原審審理時證稱：警方於聲請搜索前有先去現場勘查、查看應搜索之租屋處（下稱搜索租屋處）使用者丟棄之垃圾、所使用之車輛、調取所在大樓電梯等處之監視錄影畫面，再依據車籍資料調取蔡宸瑋等人之口卡片。因搜索租屋處進出人很多、很複雜，其等只能針對搜索租屋處「承租人」名義申請搜索票；電梯內照片上面會寫「蔡宸瑋」是因為搜索租屋處之承租人是蔡宸瑋，其現在當庭看上訴人（經上訴人拿下口罩），與照片內的人很像，其等過去監控搜索租屋處過程中有看過上訴人，發現上訴人進出頻繁，是其等在蒐證過程中認為的對象之一，其等搜索的對象就是上訴人，其等進去搜索租屋處時，上訴人就在屋內，只是誤以為上訴人的姓名是蔡宸瑋，且上訴人於警詢亦自承其為搜索租屋處實際使用人各等語。洪皞所證其等聲請搜索對象即為上訴人，僅因無法確定上訴人姓名，故以蔡宸瑋姓名作為搜索票聲請書上受搜索人姓名等情，應屬可信。第六分局員警於107年9月14日持搜索票至搜索租屋處執行搜索時，上訴人既身為實際使用者，受搜索之對象為上訴人，上訴人非單純在場之第三人。是本件搜索票受搜索人姓名雖記載「蔡宸瑋」，並非上訴人，有違反刑事訴訟法第128條第2項第2款規定，惟警方已盡其所能調查，於執行搜索之作為又未逾越搜索票所載搜索範圍，難認本件搜索有何違背法定程序之主觀意圖及惡意，可責性甚低，倘僅因搜索票記載之受搜索人姓名非上訴人，立即放棄搜索而離開現場，另行聲請搜索票，相關事證顯有立刻遭到湮滅、隱匿之虞，此乃顯而易見之事，在時間上，顯有緊急及不得已之情況。再衡以扣案槍彈等違禁物，對於整體社會治安危害甚鉅，於公共利益影響甚大。審酌容許上開搜索扣案槍彈得作為證據使用，對上訴人之侵害尚屬輕微，且合乎抑制重大犯罪之要求及維護公共利益之需要，因認本件搜索所取得之扣案槍彈，有證據能力。又警員持有搜索票進入搜索租屋處進行搜索時，於搜索地點目視範圍內之上訴人房間衣櫥上方包包，經上訴人表示為其所有後，打開檢視有無搜索票所載之「毒品、毒品殘渣袋及吸食器等相關物品為優先」相關證據時，偶然發現扣案槍彈，雖非上開搜索票所載之應扣押物，然槍彈既為違禁物，已存在另案犯罪之合理根據，且是在執行原持有搜索票進行搜索程序中發現之物品，並非另啟搜索程序或廣泛地毯式、釣魚式搜索，警員自得依刑事訴訟法第152條規定扣押所發現之另案應扣押之物等旨。原判決復載敘：據洪皞於第一審及原審審理時證稱：其等於搜索當天下午2時許，就在搜索租屋處門外埋伏等候，擔心一敲門或怎樣，屋內的人容易將毒品沖掉，其等能作的就是在外面等，但都沒有人員進出，後來是王修安出門，其等才出示證件與搜索票，就進去搜索租屋處等語。可知其等於搜索當日下午即已前往搜索租屋處伺機進行搜索，然因搜索租屋處迄至進行搜索前均無人進出，擔心貿然敲門或為其他處置，該屋內人員恐有湮滅證物之可能，遂於王修安開門之際立即進屋執行搜索，已明確證述有急迫之情形。則執行搜索之員警取得搜索票，並於搜索票之有效期間內執行，而其搜索之際，衡諸前揭說明，應認有急迫之情形，雖搜索、扣押筆錄中未註記於夜間搜索有急迫情形，然佐以前述警方執行搜索時實際上有急迫情形之客觀事實，可見警方漏載夜間搜索事由，非故意違反規定，其違背法定程序之情節輕微；且審酌施用毒品或非法持有槍彈犯行，行為人遇警搜索時，非常容易將相關物證加以湮滅或藏匿，物證之掌握時機稍縱即逝。則本件搜索之執行程序，雖有漏載夜間搜索事由之疏失，而未完全符合刑事訴訟法之規定，然衡量對上訴人人權之保障（上訴人於警詢、偵查均未指摘該搜索程序違背法律規定，侵害其人權，甚至於警詢及偵查初始是坦承持有扣案槍彈犯行，對持有與施用毒品犯行，亦坦白認罪），以及查察施用毒品、非法持有槍彈犯行對公共利益之維護，至關重大，兩者相權衡，應認本件搜索程序所查扣之物品，仍具有證據能力之旨。依上開說明，自屬有據，不得任意指為違法。此部分上訴意旨猶任意指摘：本件警方所為搜索、扣押均有違法，原判決率認扣案槍彈俱有證據能力，有適用法則不當之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。　原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以卷附之勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局107年10月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及扣案槍彈等證據資料，因而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：依勘驗筆錄記載顯示，第六分局員警在房間發現裝有槍彈之包包時，上訴人雖在廁所，即回以是其所有，並表示包包放有改造槍枝，以及彈匣內未放置子彈，子彈1顆是外放，未有片刻猶豫、遲疑之情，顯見上訴人於員警發現扣案槍彈前，即已知悉上開包包內裝有扣案槍彈甚明。原判決斟酌上訴人歷次供述、王修安之證詞及勘驗筆錄等其他證據，經相互勾稽、綜合判斷後，未採取上訴人所辯各情，以及認為王修安於第一審審理時證述：其與上訴人同住搜索租屋處時，未見過上訴人持有扣案槍彈；證人邱昌台於原審審理時證述：扣案槍彈是其所持有，藏放在上訴人房間的包包內，上訴人不知情各等語，不足據為有利於上訴人之認定。係屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使，既已詳細說明其取捨相異證詞之依據，並非單憑上訴人於偵查中之自白，而無其他補強證據可佐，難認有理由不備之違法可言。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。此部分上訴意旨猶泛詞指摘：原判決僅依上訴人於偵查中所為不實之自白，率認上訴人有未經許可持有扣案槍彈犯行，有理由不備之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。

五、本件上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑