最高法院刑事判決

上訴人

阮怡雯（原名：阮靜雯）

選任辯護人

湯建軒律師

上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年7月27日第二審判決（110年度醫上訴字第2198號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第6186號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人阮怡雯（原名阮靜雯）有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪刑，並諭知相關沒收（追徵），已詳述其所憑之證據及得心證之理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人於檢察官訊問及第一審、原審審理時，始終堅詞否認被害人張麗貞進行鼻子、縫雙眼皮整型手術（下稱整型手術）時，其有在旁協助裴氏秋水，並為張麗貞打針、止血及塗藥。原判決僅依據張麗貞之單一指述，於無其他補強證據可佐之情形下，率認上訴人有共同非法執行醫療業務犯行，違反無罪推定原則。

㈡上訴人係於裴氏秋水為張麗貞進行整型手術時，提供場地及在旁協助翻譯，其所為均與醫療行為無關。又上訴人不知醫師法第28條之規定，誤認裴氏秋水具有國際醫師執照，得於我國執行手術，其主觀上對於外國籍醫師需取得執照或許可始能在臺灣執行醫療業務，並無認識；張麗貞因看見上訴人手術增添美貌，自行決定進行整型手術，而非上訴人推薦，且上訴人未取得任何利益。可見上訴人主觀上既無基於自己犯罪之意思而參與犯罪，亦無為裴氏秋水犯罪提供助力之幫助犯意。縱認上訴人所為仍成立犯罪，因上訴人係實行醫師法第28條前段構成要件以外之行為，且非以自己犯罪之意思而參與，僅應論以非法執行醫療業務罪之幫助犯。原判決逕認上訴人應成立非法執行醫療業務罪之共同正犯，有適用法則不當之違誤。

㈢上訴人於檢察官訊問及第一審、原審審理時均辯稱：其未因提供手術場地或協助翻譯而取得任何利益，張麗貞給付之手術費，已如數轉交裴氏秋水，其未自裴氏秋水分得利益等語。原判決未詳加調查、釐清，逕認上訴人有所謂犯罪所得，而依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收、追徵，有調查職責未盡之違法。

四、惟查：

㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋理由書參見）。則共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。原判決依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以張麗貞之證詞，以及參酌卷附之張麗貞提出之整型後受傷照片、佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院診斷證明書、病歷資料、童綜合醫院社團法人童綜合醫院病歷資料、上訴人與張麗貞間通訊軟體Line對話紀錄截圖等補強證據，相互勾稽，而為前揭有關上訴人犯罪事實之認定。且進一步說明：依張麗貞之證述，裴氏秋水對張麗貞進行整型手術時，上訴人在旁為張麗貞打針、止血、塗藥。參酌上訴人自承僅上訴人、張麗貞與裴氏秋水3人於手術時在場，而手術內容為鼻子、雙眼皮整型等侵入性醫療，則張麗貞所證上訴人在旁為張麗貞止血等情，核與常情相符，可以採信等旨。原判決復載敘：上訴人於手術前先與張麗貞電話聯繫手術相關事宜，並於手術期間協助翻譯以利裴氏秋水與張麗貞間進行溝通，以及為張麗貞打針、止血、塗藥，手術後則向張麗貞收取費用，足認上訴人與裴氏秋水間，就非法執行醫療業務犯行，有犯意聯絡與行為分擔，縱上訴人未參與全部之手術過程，仍應共負其責等旨，因認上訴人為非法執行醫療業務之共同正犯。已詳述所憑之依據及論斷之理由，係屬事實審法院採證認事職權之行使。另上訴意旨所指，上訴人不知醫師法第28條前段之規定，誤認裴氏秋水具有國際醫師執照，得於我國執行手術一事。原判決綜合上訴人歷次供述、張麗貞之證詞及Line對話紀錄截圖等證據資料，以上訴人對於裴氏秋水具有外國醫師執照一節，始終未提出相關證明，且關於裴氏秋水之相關身分資料，亦僅含混陳稱：其不清楚裴氏秋水之長期居留地，有時在德國，現因疫情關係返回越南等語，因而未採信上訴人誤認裴氏秋水具有國際醫師執照，得於我國執行手術之辯解，亦詳細說明所憑之依據。原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決認定上訴人成立非法執行醫療業務之共同正犯，有違反無罪推定原則、適用法則不當之違誤云云，難認係適法之上訴第三審理由。

㈡原判決就上訴人犯罪所得部分，已依卷內證據資料調查、認定張麗貞進行整型手術支付給上訴人之手術費新臺幣64,000元，為本件犯罪所得。並詳加說明：共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔。則上訴人提供手術場地，且負責與張麗貞聯繫及翻譯，並親自向張麗貞收取相關費用，參與程度甚深，衡情應無如上訴人所辯分文未取之可能。既係裴氏秋水實際進行手術，而由上訴人向張麗貞收取全部手術費用，可認上訴人與裴氏秋水就犯罪所得享有共同處分權限等旨，因而不採上訴人所持未取得犯罪所得之辯解，並諭知共同沒收、追徵犯罪所得，已敘明其論斷之理由。此部分上訴意旨未依據卷內事證，具體指摘原判決關於犯罪所得沒收部分所為論敘說明有何違法之情形，僅泛詞指摘：原判決未調查、估算，遽為諭知共同沒收犯罪所得，有調查職責未盡之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。

五、綜上，上訴人上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑