最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官曾文鐘

上訴人

即被告

林淑嫣

選任辯護人

洪士傑律師

陳冠豪律師

楊馥璟律師

上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國民國111年8月25日第二審更審判決（110年度上重更一字第7號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第7817號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審上訴人即被告林淑嫣部分科刑之判決，改判仍部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯規定，從一重論處被告共同犯業務侵占罪刑，並諭知沒收、追徵。固非無見。

二、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，或事實、理由內之記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。證據雖已調查，而其內容尚未明瞭，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又文書證據即書證，依其證據目的之不同，有屬供述證據，有屬物證，亦有供述證據及物證併具之情形，應分別情形定其證據能力之有無。倘以其質地（品質）、形狀、新舊、色澤、風漬等客觀情形，憑為判斷基礎，性質上係證物（或物證），無關傳聞法則，若以所記載的內容所敘述事實作為判斷基礎，須檢驗其敘述事實之真實性者，性質上屬於供述證據，若為被告以外之人在審判外之書面陳述，則屬傳聞證據，其證據能力如何，應依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，予以判斷，判決對之如未論述如何取得證據能力，遽憑為認定待證事實之有無，其採證自屬違背證據法則。

三、惟查：

㈠依據卷證及原審筆錄之記載，被告及其辯護人就證據能力部分，已陳明爭執告訴人泰安產物保險股份有公司（下稱告訴人公司）民國109年11月10日陳報狀所載無暫收暫退編號之作帳手法釋例、保費入帳作業畫面截圖、收費日計表等書證係告訴人製作之文書，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之4文書特信性例外，應無證據能力（見更一審卷第69至71、121至123、291頁），原判決理由先說明辯護人雖爭執上載無暫收暫退編號之作帳手法釋例、保費入帳作業畫面截圖、收費日計表等證據之證據能力，然並未引為認定被告犯罪與否之證據，不贅述證據能力之有無等旨（見原判決第7頁第17至21行），繼又援引上揭無暫收暫退編號之作帳手法釋例等證據所記載之內容，執為告訴人公司指證被告另有於電腦程式虛設「庫存現金／內部往來」等資料之方式，不實沖銷保費之部分論據（同判決第11頁第31行以下至次頁第11行），上揭理由之說明前後齟齬，已有理由矛盾之違法，且此所依憑者，似為上開文書內容之記敘，性質上屬於供述證據，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定予以判斷，乃原判決未具體審酌說明如何取得證據能力，逕採為被告犯罪之部分證據，自屬採證違法。

㈡依原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈡至㈥之記載，被告另有在電腦系統（程式：bfs105）中虛偽輸入借方為暫收款、貸方為庫存現金之會計分錄，並在電腦系統（即程式：aoi105保費入帳作業）中虛偽輸入出單分公司為其他單位並執行完成該單位保費入帳後，電腦系統（即程式：aoi110保費帳務日結處理）會自動產生內部往來之庫存現金移轉至其他單位之內部往來傳票，即利用虛設「庫存現金／內部往來」方式沖銷個別客戶之應收保費，侵占其附表（下稱附表）一之二至一之七所示告訴人公司保費，理由內依憑被告於第一審之自白、告訴代理人於上訴審審理之陳述、證人張閨禮於第一審之證述為其主要論據，認定被告以上載不產生暫收編號之不實銷帳方式沖銷保費，有違反商業會計法、業務侵占之犯行，並說明被告所辯附表一之二至一之七暫收、暫退編號記載「無」、「空白」部分，非其不實沖銷保費，無足採信等旨（見原判決第3頁第12至24行、第4頁第7至18、27至30行、第5頁第8至16行、第11頁第16至18行、第31行以下至次頁第22行）。但：⒈原判決所採憑證人張閨禮於第一審關於利用程式aoi911內部轉帳作業等旨之證言（同判決第12頁第11至18行），縱認無訛，依所證之內容，似就事實欄一、㈠之待證事實所為證述（見第一審卷三第202至209頁），與被告是否有如事實欄一、㈡至㈥所載另使用程式bfs105虛設「庫存現金」會計分錄及以程式aoi105不實輸入保費入帳作業銷帳，而未產生暫收款編號及金額之事實有如何之關連性，何以即得據為告訴人公司指證非虛之補強證據，原判決並未釐清，說明其憑斷之理由，已嫌理由欠備，又經比對起訴書及第一審判決所載之犯罪事實，原判決所認被告另有以虛設「庫存現金／內部往來」方式沖銷客戶應收保費之事實，涉犯商業會計法第72條第1款故意輸入不實資料部分，未在檢察官起訴犯罪事實所載範疇，亦非第一審認定有罪之事實（見起訴書第3、4頁、第一審判決第5、6頁），原判決以此部分事實，業據被告於第一審坦白承認，逕採為不利被告認定之部分論據，亦有卷證資料不相適合之違誤。⒉稽之上訴審筆錄之記載，告訴代理人於審理時並未就被告有上載如何利用電腦程式系統輸入不實資料，以不產生暫收編號之銷帳方式侵占保費等情為相關之供證（見上訴審卷四第164至165頁），至引據之上訴審卷四第65至81頁內容，則為告訴人公司提出之刑事陳報狀，乃告訴人之指證，尚須有補強證據擔保其供述之真實性，然被告否認有此部分故意輸入不實資料、業務侵占犯行，是就所認被告另以電腦程式虛設庫存現金、輸入不實保費入帳資料，侵占保費之犯罪事實，依上揭證據資料，何以得執為認定被告有上揭違反商業會計法犯行等情，仍欠明瞭，原判決對此未審究釐清記載明白，逕為不利於被告之認定，即嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違失。

㈢事實欄一、㈠係記載：被告為侵占告訴人公司所收得之保費，基於業務侵占及違反商業會計法之犯意，向與其有犯意聯絡之臺中分公司職員即同案被告凃麗卿、沈婉旂（2人均經判處故意輸入不實資料罪刑確定）宣稱其以刷卡方式付款與告訴人公司，請其2人協助從臺中分公司營業員收得保費中抽取刷卡之同等金額交付，而接續於94年8月1日至95年12月13日，由被告於電腦資料庫內虛設暫收款編號及金額，透過凃麗卿轉知沈婉旂，復由沈婉旂於電腦系統輸入上開暫收款編號及金額，自臺中分公司收取之現金保費中扣除上開金額，由凃麗卿或沈婉旂將以現金存入被告指定之銀行帳戶，將告訴人公司保費合計新臺幣（下同）879萬5,982元侵占入己，理由復說明被告與同案被告凃麗卿、沈婉旂共同侵占保費合計879萬5,982元等情（見原判決第2頁第2至21行、第26頁第1至3行），似係認定被告與凃麗卿、沈婉旂基於業務侵占及故意輸入不實資料之犯意聯絡及行為分擔，共同為附表一之一所載犯行，惟理由欄係說明被告與同案被告凃麗卿、沈婉旂就故意輸入不實資料犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨（同判決第15頁第11至12、21行），就所犯之業務侵占犯行，其等3人間有否犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，其事實之認定與理由之說明，相互齟齬，亦有理由矛盾之違法。

四、以上或為被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官亦提起上訴，而上述違背法令，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認該有罪部分仍有撤銷發回更審之原因。又與原判決此部分有裁判上一罪，不得上訴第三審之刑法第215條之業務登載不實、同法第336條第2項之業務侵占部分，基於審判不可分原則，自應併予發回，至原判決理由伍（被訴業務登載不實、變造準私文書）不另為無罪諭知部分（見更一審判決第18頁），未據檢察官提起上訴，業已確定，不在本院審理範圍，均附此敘明。末以原判決就有罪之各該犯罪事實，未分別情形逐一載明所應適用之法律及其罪名，僅籠統記載係犯刑法第336條第2項業務侵占罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第215條之業務登載不實罪及違反商業會計法第72條第1款之故意輸入不實資料罪，案經發回，並應注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕