最高法院111年度台上字第614號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第614號

上訴人

蘇文章

選任辯護人

葉玟岑律師

上訴人

何永富

　　　　　　鄭世喜

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年8月25日第二審判決（110年度上訴字第291號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6337、10157、10640、11151號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人何永富有如其事實欄（下稱事實欄，包括其附表〈下稱附表〉一編號1至4）所載犯行；上訴人蘇文章有事實欄其中附表一編號1 所載犯行；上訴人鄭世喜有事實欄其中附表一編號3 所載犯行，因而維持第一審關於論處何永富、蘇文章、鄭世喜共同犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑（蘇文章、鄭世喜各1罪刑，何永富合計4 罪刑），並諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回其等在第二審的上訴，已詳為敘述所憑之證據及論罪理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）蘇文章部分蘇文章於警詢時即供出其販賣第一級毒品海洛因之來源為何永富，並經卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊110年5月3日高市警刑大偵8 字第11071077100號函（下稱高市警刑大110 年5月3日函）載明「確實係因蘇文章提供之相關資料，後續實施通訊監察而緝獲何永富」。原判決竟認蘇文章供出何永富與本案無關，未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減免其刑；原判決縱認蘇文章不符該減免其刑規定，於量刑時，仍應審酌蘇文章供出海洛因來源之犯後態度。原判決未為減免其刑，亦未審酌上情，致量刑過重，有適用法則不當、理由欠備之違法。

（二）何永富部分何永富於警詢時供出其毒品來源為「郭祈發」，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑；且未審酌其犯罪情狀堪以憫恕，而未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，其所為量刑及所定應執行刑均屬過重，違反比例原則。

（三）鄭世喜部分原判決認鄭世喜所犯販賣第一級毒品罪應依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違誤。又原判決雖適用刑法第59條規定酌減其刑，所為量刑仍嫌過重，違反罪刑相當原則。

四、惟查：

（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

（二）毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，固不以必須經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當嫌疑而足認其確屬毒品來源。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有所關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。原判決說明：依高市警刑大110 年5月3日函所檢附之相關資料，所指108 年11月25日之聲請通訊監察理由書，係表明蘇文章為警查獲「施用第一級毒品」案件供出何永富，且該案件蘇文章與何永富聯繫之期間末日為108年11月5日，而本件蘇文章與何永富共同販賣海洛因予楊國宏為 108年12月10日。可見蘇文章係供出其「施用第一級毒品」之來源為何永富，而非其與何永富於108 年12月10日共同販賣海洛因之來源。亦即，蘇文章於「施用第一級毒品」案件供出何永富時，不可能包括當時尚未發生之附表一編號1 所示販賣海洛因犯行之來源同為何永富。縱使何永富涉嫌販毒，係因蘇文章提供之相關資料緝獲，仍與本件蘇文章自己和何永富共同販賣第一級毒品予楊國宏之毒品來源無關，蘇文章應無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。又偵查機關始終未查獲何永富所稱「郭祈發」、「發仔」、「老仔」等所謂其毒品之來源即上游，何永富亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑等旨。原判決就此已詳加調查及說明，於法尚無不合。蘇文章、何永富此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決有適用法則不當之違誤等語，自非適法之上訴第三審理由。

（三）司法院釋字第775 號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重其刑，有違憲法罪刑相當性原則，其中關於刑法第59條適用的說明，僅係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，當無排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。原判決已說明鄭世喜前因數次施用毒品案件經判刑確定並接續執行，於106年4月28日縮短刑期出監，其施用毒品與販賣毒品罪質雖相異，惟司法院釋字第775 號解釋並未指明罪質不同即不適用累犯規定；且鄭世喜於假釋付保護管束期滿後2 年半，即再犯本件販賣第一級毒品重罪，有刑罰反應力薄弱情形。又就鄭世喜所犯以累犯加重其刑，不致違反罪責相當及比例原則，亦無過苛情事，而依刑法第47條第1 項之累犯規定，予以加重其刑，尚無不合。鄭世喜上訴意旨泛指：原判決依累犯規定加重其刑違法等語，自非適法之第三審上訴理由。

（四）關於刑之量定及執行刑之酌定，以及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。原判決說明：何永富、蘇文章、鄭世喜所販賣毒品數量金額非多，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，倘科以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、顯可憫恕之情，爰均適用刑法第59條規定酌減其刑。並審酌相較於蘇文章、鄭世喜，何永富顯居於主導地位，蘇文章、鄭世喜則囿於經濟或個人因素寄居何永富之居所，係依何永富之指示出面交付海洛因暨收取價金之分工情形，以及其等始終坦承犯行之犯後態度等刑法第57條所定一切情狀，分別量處不同刑度；並依罪責相當原則及考量罪數增加，應遞減其刑罰，就何永富所犯4 罪所處之有期徒刑，定其應執行刑。原判決所為量刑及定應執行刑，並無違法、失當或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，自不容任意指為違法。蘇文章、何永富、鄭世喜泛指原判決所為量刑及所定應執行刑過重違法等語，難認係適法的上訴第三審理由。

五、綜上所述，本件上訴意旨係就原判決已明確論斷說明，以及就原判決量刑適法裁量之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件蘇文章、何永富、鄭世喜之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑