最高法院111年度台上字第984號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第984號

上訴人

LE VAN CUONG（中文名字黎文強）

選任辯護人

謝志揚律師

上訴人

董原廷

上列上訴人等因搶奪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年11月17日第二審判決（110年度上訴字第1588號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25096、25557、25720號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人LE VAN CUONG（下稱黎文強）、董原廷之上訴意旨略稱：

(一)黎文強部分

１、共同被告洪茗遠假冒警察取信被害人阮日紅、陳文瓊（下稱阮日紅等2人），致其2人誤認為警察而不為抵抗或為任何異議，陷於錯誤而打開包包，任由洪茗遠檢查，並取走背包內財物，洪茗遠雖有拿出黑色玩具手槍，然阮日紅交付財物或任由財物遭取走之原因，並非洪茗遠乘阮日紅等2 人之不及抗拒，而係其僭稱警察所施詐術，任洪茗遠取走財物，其所為應構成刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義之加重詐欺取財罪，原判決論以加重搶奪罪，有理由矛盾之違法。

２、其與阮日紅等2人已達成和解，交付和解金新臺幣（下同）8萬4千元，並免除阮日紅對其10 萬元之債務，於本案並無分得任何犯罪贓款，於偵查中如實坦認犯案動機及細節，供警方得以查獲其他共犯，堪認有悔改之心，已無繼續危害社會安全之虞，其配偶與其同在臺灣生活並取得中華民國居留證，其若遭遣返，對其家庭影響程度極高。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，且諭知其應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，有不適用法則或適用法則不當之違法。

(二)董原廷部分

１、其被警查獲時即坦白犯行，犯後態度良好，並配合調查，又與阮日紅和解，獲得諒解，且本件之犯罪手段、方式、地點均係共同正犯洪茗遠、黎文強選擇，其僅係配合計畫而非主導犯罪，原判決未審酌前開對其有利之事項，認其犯後態度不佳且主導本件犯行，不予緩刑宣告，有量刑上之違法。

２、阮日紅於第一審證述其被搶之20萬元、10萬元、10萬元係用橡皮筋綁起來，然警方在其住處扣押之7 萬元是以綁鈔帶捆綁，綁束方式顯不符。原判決以該扣押之7 萬元作為阮日紅被搶金額為47 萬7千元之依據，與客觀證據不符，違反證據法則。

三、惟查：原判決維持第一審關於變更檢察官起訴法條依想像競合犯規定，從一重論處上訴人等均犯結夥三人以上攜帶兇器搶奪（尚犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權）罪刑，並諭知黎文強於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境及為董原廷相關沒收等之宣告部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：上訴人等本件搶奪之金額係47萬7千元；董原廷認本件僅搶奪35 萬元之辯解，不可採；均依卷內資料予以指駁及說明。

四、刑法之搶奪罪，乃以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件；詐欺取財罪，則係以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，2 罪情形不同，應予分辨，妥適用法。從而，若當場乘人不及抗拒，公然掠取其財物，縱令被害人實際無抗拒行為，即係搶奪行為，不能論以詐欺取財罪名。原判決事實認定董原廷駕駛作案車輛搭載洪茗遠到場，董原廷留在車內把風接應，洪茗遠身著「警察」字樣之黑色背心、帽子，攜帶足供作兇器使用之黑色玩具手槍（不具殺傷力）跑向阮日紅等2人，短暫亮槍佯裝係警察，嚇令阮日紅等2人蹲下檢查，其等因誤信洪茗遠為警察立即蹲下，阮日紅等2 人並依洪茗遠要求自行打開隨身包包，洪茗遠檢查阮日紅手上之隨身背包後喝斥稱「怎麼這麼多錢，是不是賭博或買賣毒品，要將錢帶回警察局」等語，旋乘阮日紅不及防備之際，奪取阮日紅之隨身背包內之現金及小型錢包內之現金共47萬7 千元，得手後即邊持上開玩具槍邊往後退朝作案車輛跑等情。衡諸常情，阮日紅等2 人係越南籍之外國人，身懷巨款，對身著「警察」字樣黑色背心、帽子且手持（玩具）手槍之洪茗遠朝其等跑來，又亮槍嚇令其等蹲下檢查隨身背包後喝斥相關懷疑其等有賭博或買賣毒品等質疑之語，較之於本國之人民，更易因相信對方為警察，心生疑惑而依其要求蹲下及打開隨身包包，此時其等之身心狀況，顯使其等對身上財物之自我保護，處於不及防備之狀態，且其等身上所攜帶現金客觀上並未呈現違法外觀，當不致自願或同意交付洪茗遠為查扣，至多因誤信對洪茗遠之亮槍嚇令同意蹲下並接受檢查，並無交付財物之意思，上訴人顯係乘人誤信警察所生疑惑而不及抗拒情境，未得同意公然掠取財物後邊持槍枝邊後退逃跑，論處上訴人等結夥三人以上攜帶兇器搶奪罪刑，於法並無不合。黎文強上訴意旨主張所犯係詐欺而非搶奪，係就屬原審採證認事職權之適法行使，單憑己見為不同法律上評價，任意指摘，不能認為適法之第三審上訴理由。

五、原判決說明審酌黎文強本為循合法管道申請入臺工作之越南籍勞工，未珍惜在我國工作之機會，參與假冒警察、持槍之犯行，對他人法益、社會秩序所生危害非輕，可認其違反且漠視我國法秩序之程度重大，嚴重影響社會治安，續留境內顯有危害社會安全之虞，縱其配偶已取得我國居留證，仍認其不宜繼續留在我國，因而維持第一審所為驅逐出境之諭知。並無不合。黎文強此部分指摘，非上訴第三審之適法理由。

六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此與刑之量定及宣告緩刑與否，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明黎文強之犯罪情狀，不符前述酌減其刑之要件；董原廷所犯係先謀議假冒警察、約定分贓數額之計劃性犯罪，影響社會治安甚大，其獲取最多犯罪所得，卻實際賠償被害人最低數額，又未依所搶全數賠償，第一審以其之責任為基礎，審酌其居中聯繫，分工風險較低之駕車接應，卻約定獲利較其他共犯為高，顯基於主導，復隱瞞其之犯罪所得數額，犯後態度並非良好，兼衡刑法第57條各款所列事項等一切情狀，而為量刑，且不予其緩刑之宣告。客觀上難謂有濫用裁量權的情形存在，且無違背公平正義、責罰相當等原則。董原廷此部分上訴意旨，純憑主觀，指摘原判決之量刑及未予緩刑宣告為不當，難認為合法的第三審上訴理由。

七、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴人等之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事、量刑及其他裁量之職權行使，或對原判決已說明及於判決結果無影響之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

八、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之上開重罪部分，其等上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決上訴人等有罪之想像競合所犯之刑法第158條第1項之僭行公務員職權輕罪部分，屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款案件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其等此部分上訴，為不合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇