最高法院111年度台抗字第764號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第764號

抗告人

姜瀚承

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月29日定應執行刑之裁定（111年度聲字第1327號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原裁定附表編號5至12部分）：

一、本件原裁定以抗告人姜瀚承因違反毒品危害防制條例等罪案件，就所犯如原裁定附表（下稱附表）編號5 至12所示各罪所處之徒刑及併科罰金部分，依檢察官聲請，合併定其應執行之刑為有期徒刑22年、併科罰金新臺幣（下同）36萬元。固非無見。

二、惟查：

(一)量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍。又刑事訴訟法第 370條第2項、第3項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」。

(二)查抗告人因犯如附表編號8 至12所示各罪，前經臺灣桃園地方法院以109 年度重訴字第29號判決（下稱桃園地院判決），分別論處犯販賣第二級毒品罪（共3罪，各處有期徒刑3年6月、3年6月、3年10月）、未經許可共同製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（處有期徒刑5年6月、併科罰金20萬元）、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（處有期徒刑 4年、併科罰金15萬元）、非法持有子彈罪（處有期徒刑7 月、併科罰金3萬元），抗告人上訴後，經原審法院以110年度上訴字第2624號判決（下稱原審法院判決）撤銷抗告人關於槍、彈犯行部分，改判論處犯非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（處有期徒刑5年4月、併科罰金15萬元，即附表編號11）、非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（尚想像競合犯非法持有子彈罪。處有期徒刑4 年、併科罰金15萬元，即附表編號12），並駁回其關於販賣第二級毒品罪部分（即附表編號8至10）之第二審上訴，並經本院以111年度台上字第777 號判決駁回上訴確定。有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等可稽。原裁定就抗告人所犯如附表編號5 至12所示各罪，酌定其應執行有期徒刑22年、併科罰金36萬元，其理由載敘：附表編號5 至12所犯為重大危害社會安全之非法持有槍枝（子彈）罪、販毒罪；附表編號5、6部分，曾定應執行有期徒刑6年8月、併科罰金13萬元；編號8至12部分，其宣告刑為有期徒刑23年6月、併科罰金36萬元；又編號5 至12所示各罪，其已經定執行刑及宣告刑合計有期徒刑30年2月、併科罰金49萬元等旨（見原裁定第2頁）。從各罪宣告刑總和而為形式上觀察，雖未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，惟稽之卷內證據資料：⑴抗告人所犯如附表編號8 至12所示之罪（含非法持有子彈罪），前經桃園地院判決合併定應執行刑為有期徒刑13年、併科罰金30萬元，其中附表編號11、12所示部分，經原審法院判決撤銷改判較輕之刑（即附表編號11所示部分，由有期徒刑5年6月、併科罰金20萬元，減為有期徒刑5年4月、併科罰金15萬元；附表編號12所示部分，由有期徒刑4年、7月、併科罰金15萬元、3萬元，減為有期徒刑4年、併科罰金15萬元）。則原裁定將附表編號8 至12所示部分與附表編號5至7所示部分，合併定應執行刑，自應受桃園地院判決所定應執行刑之拘束，始合於內部性界限。姑不論桃園地院判決所定應執行刑有期徒刑13年、併科罰金30萬元，其中關於槍、彈部分，業經撤銷改判論處較輕之罪刑（即附表編號11、12所示部分），縱將桃園地院判決原定執行刑加計附表編號5至6所示部分之執行刑（有期徒刑6年8月、併科罰金13萬元）及附表編號7所示部分之宣告刑（有期徒刑3年4月、併科罰金6萬元），而暫不扣除其減輕之宣告刑總和（即有期徒刑9 月、併科罰金8 萬元），總和亦不過為有期徒刑23年、併科罰金49萬元。原裁定竟認定抗告人所犯附表編號5 至12部分，已經定執行刑及宣告刑合計有期徒刑30年2 月、併科罰金49萬元，顯未審酌上情，而有未當。⑵核抗告人所犯如附表編號8至12所示之罪，其宣告刑總和為有期徒刑20年2月、併科罰金30萬元，原裁定認定其宣告刑總和為有期徒刑23年6 月、併科罰金36萬元，亦與卷內訴訟資料不相適合，而有明顯違誤。揆諸上揭說明，原裁定所為關於此部分定執行刑裁量職權之行使，既有上開審酌未盡及所執理由與卷內訴訟資料不合之顯然違誤，自屬無可維持。抗告意旨執此指摘原裁定定執行刑明顯違誤，非全無理由，應將原裁定關於此部分定應執行刑及易服勞役折算標準均撤銷，發回原審法院更為妥適之裁定，以資救濟。

貳、抗告駁回部分（即原裁定附表編號1至4部分）：

一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。依刑法第53條應依刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑者，由犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。刑法第50條、第53條、刑事訴訟法第477條第1項明文規定。

二、如附表編號1至4所示之罪，均為易科罰金之罪，原審經審酌抗告人於「受刑人是否聲請定應執行刑調查表」，勾選「就上列案件『我不要』聲請定刑」，暨其書面陳述：不應以附表編號1為定刑基礎，附表編號1至4 應先定執行刑，再就編號5至12定執行刑，抗告人尚有臺灣桃園地方檢察署110年執字第4222號案件，檢察官未併予聲請定執行刑，造成抗告人權益受損等旨，因認抗告人就附表編號1至4所示之罪，並無請求檢察官向法院聲請與附表編號5 至12所示之罪合併定應執行刑之意，且此部分犯罪事實最後判決之法院，為桃園地院，因而駁回檢察官關於該部分之聲請。經核於法並無不合。

三、抗告意旨祇泛言其無資力且不諳法律，就上開原審駁回聲請部分，不知如何維護權益云云，並未具體指摘原裁定關於此部分究有何違法或不當，其此部分抗告為無理由，應予駁回。至抗告人如認此部分得易科罰金之罪，確有與上開撤銷發回部分或符合數罪併罰之他案合併定應執行刑之必要，將來得請求檢察官另行聲請，於抗告人之權益不生影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條、第413條前段，裁定如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純