臺灣桃園地方法院109年度重訴字第29號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 109年度重訴字第29號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

姜瀚承

選任辯護人

曾伯軒律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第21705 號、第22304 號、第24676 號、第24771 號、第25743 號），本院判決如下：

主文

事實

一、姜瀚承明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、及具殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟分別為下列行為：

㈠緣姜瀚承與楊劉輇係朋友，因楊劉輇欲購買槍枝，於民國108 年3 月間委請姜瀚承代為詢問，姜瀚承即聯繫真實姓名年籍不詳、綽號「阿呆」之人（下稱「阿呆」），姜瀚承與「阿呆」竟共同基於製造具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，先由姜瀚承向楊劉輇收取購買槍彈之定金新臺幣（下同）3萬元後，姜瀚承復與「阿呆」聯繫槍枝買賣事宜後，由「阿呆」於不詳時間、地點、方式，向真實年籍姓名不詳之賣家以3 萬5,000 元購得原不具殺傷力之空包彈槍與槍管各一支，並由姜瀚承將前開空包彈槍與槍管各1 支交予楊劉輇確認無誤後，姜瀚承再委託「阿呆」將前開空包彈槍拆取該槍枝之槍管，再換裝土製鋼管及撞針，以此方式製造如附表一編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 支完成後，再以不詳方式交付與姜瀚承，嗣姜瀚承於108 年4 月10日凌晨2 時許，在桃園市中壢區華美一路某公寓，將前開改造槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000號）交付予楊劉輇（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院以108 年度訴字第97 2號判決判處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，上訴後經臺灣高等法院以109 年度上訴字第3023號判決上訴駁回確定），並言明彈匣嗣後再行交付。

㈡姜瀚承基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於106年年底某日，在不詳之地點，從自稱「阿佳」之成年男子（真實姓名、年籍不詳）處，取得如附表一編號2 所示之可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及如附表一編號3所示之子彈5顆，自斯時起未經許可而持有之。

㈢姜瀚承基於持有具殺傷力之子彈之犯意，於108 年間某日，在不詳之地點，自真實姓名年籍不詳之人，取得如附表一編號4所示之子彈6顆，自斯時起未經許可而持有之。

二、姜瀚承明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性、濫用性，如供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2 條第2 款所列管之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，利用其個人持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先於不詳時、地以不詳代價購入不詳數量之毒品甲基安非他命，俟待需購買甲基安非他命供己施用之如附表二編號1 至3 「購毒者」欄所示之購毒者撥打上開門號行動電話與之談妥欲交易毒品甲基安非他命之相關事宜後，於附表二編號1 至3 所示時間、地點，以如附表二編號1 至3 所示方式，將附表二編號1 至3 所示數量之第二級毒品甲基安非他命分別交付與如附表二編號1 至3 「購毒者」欄所示之購毒者等人，並收取如附表二編號1 至3 所示價金，藉以從中賺取量差或價差以牟利，共計3 次（各次交易之對象、時間、地點、方式、毒品種類及數量、金額，詳如如附表二編號1 至3 所載）。

三、案經花蓮縣警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局中壢分局及新北市憲兵隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。查本判決下列引用各項供述證據之證據能力，檢察官、被告姜瀚承及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見（本院卷二第49頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實官、被告及其辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察（本院卷二第158 至164 頁），認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、犯罪事實一部分：

㈠上開事實一、㈠部分，業據被告於本院訊問中、偵訊及本院準備程序與本院審理時均坦承不諱（108 年度聲羈字493 號卷第20頁；108 年度偵字第21705 號卷第176 頁；本院卷二第46頁、第165 頁），核與證人楊劉輇於本院審理中證述確有委託被告找槍、並將槍枝改造後再行交付與證人楊劉輇等證述情節大致相符（本院卷二第145 至155 頁），而附表一編號1 所示槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法進行鑑定後，鑑驗結果認：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣），認係改造手槍，由土耳其ATAK ARMS 廠ZORAKI M 906型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，有該局108 年5 月17日刑鑑字第1080035005號鑑定書附卷可稽（108 年度偵字第21705 號卷第45至46頁），足認附表一編號1 所示改造手槍1 枝具有殺傷力甚明。是被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡上開事實一、㈡、㈢部分，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（108 年度偵字第21705 號卷第14頁、第175 頁；本院卷二第47頁、第166 頁），並有內政部警政署刑事警察局109 年8 月31日刑鑑字第1090066056號函、花蓮縣警察局108 年7 月31日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨承辦人員履歷資料等各1 份，及桃園市政府警察局槍枝初步檢視照片5 張、刑案現場照片38張附卷可稽（108 年度偵字第00000號卷第51至61頁、第65至67頁、第69至71頁、第73至91頁；本院卷二第17頁），並有附表一編號2 至4 所示之物扣案足資佐證。而附表一編號2 所示槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法進行鑑定後，鑑驗結果認：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，撞針未固定於槍機內，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局108 年8 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（108 年度偵字第21705 號卷第153至155 頁），足認附表一編號2 所示改造手槍1 枝具有殺傷力甚明。另附表一編號3 之子彈5 顆，經送鑑定結果認：⑴均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⑵送鑑子彈（含彈殼）共11顆，其中未試射子彈7 顆，依本局108 年8 月22日刑鑑字第1080076816號鑑定書鑑定結果中分項，再鑑定情形：3 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。又附表一編號4 之子彈6 顆，經送鑑定結果認：⑴均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⑵送鑑子彈（含彈殼）共11顆，其中未試射子彈7 顆，依本局108 年8 月22日刑鑑字第1080076816號鑑定書鑑定結果中分項，再鑑定情形：4 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局108 年8 月22日刑鑑字第1080076816號鑑定書、109 年8 月31日刑鑑字第1090066056號函各1 份在卷可佐（108 年度偵字第21705 號卷第153 至155 頁；本院卷二第17頁），復有扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）與子彈可資佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，均堪採信。

二、犯罪事實二部分：

㈠上開犯罪事實二部分，業據被告於本院準備程序、審理中坦承不諱，核與證人即如附表二編號1 至3 「購毒者」欄所示之購毒者等人分別證述向被告購買毒品之過程大致相符，復有如附表二「證據卷頁」欄所示之證據附卷可稽（各該證據出處詳附表二「證據卷頁」欄所示卷頁），足認被告前開所為任意性自白，既有客觀事證資為補強，核與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：本案被告上開販賣第二級毒品之犯行，均係由附表二「購毒者」欄所示之各該購毒者，主動分別聯繫本案被告，並於電話中談妥毒品交易事宜後，即進行毒品交易等節，分據證人即如附表二「購毒者」欄所示之各該購毒者證述在卷（各該證據出處詳附表二「證據卷頁」欄所示卷頁），足徵被告與上開購毒者等人間，除聯繫購毒事宜外，毫無所悉，彼此間應無特殊私人情誼或至親關係，苟非從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情應不至於甘冒重罪風險為之，足見被告確有仰賴毒品交易以為牟利。且被告於上開事實欄所載販賣第二級毒品予各該購毒者之過程中，均有以上開有償之方式向各該購毒者收取金錢並交付毒品，外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，而販賣毒品罪刑甚重，被告之行為極具高度風險性，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，自係有利可圖，方會為上開犯行。故認定被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。依上開說明，可認被告被告於上開事實欄所示販賣第二級毒品毒品部分，均係出於營利之意圖而為之。

三、綜上所述，本案事證明確，被告未經許可製造具有殺傷力之改造手槍、持有具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈、販賣第二級毒品等犯行均已經證明，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項等規定，業於109 年1 月15日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自公布後6 個月即109 年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。查被告所犯如事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4 條第2 項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2 項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109 年7 月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

㈡被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 至9 條等規定已於109 年6 月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條、第8 條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4 條第1 項第1 款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7 條第1 項、第8 條第1 項、第9 條第1 項及第3 項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8 條第4 項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定，持有「非制式手槍」不再依同條例第8 條第4 項規定論處，應改依較重之同條例第7 條第4 項規定論處。查：

⒈本件扣案如附表一編號1 所示槍枝，經鑑驗結果認係由土耳其ATAK ARMS 廠ZORAKI M 906型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，有內政部警政署刑事警察局108 年5 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（108 年度偵字第21705 號卷第45至46頁），佐以該條例第4 條於94年1 月26日修正之立法理由以「原條文第1 項第1 款所稱改造模型槍…。惟其並非槍枝之專業用語，且現行實務對於其他改造槍枝是否可歸類為『改造模型槍』，迭有爭議，而相關案件於法院裁判時，亦常出現不同之認定。因『改造模型槍』與『其他改造槍枝』（如土（改）造槍枝）依其屬性均可歸類於『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲』，爰將『改造模型槍』之用語刪除，以利適用」等語，應認「改造模型槍」歸類於同條例第4 條「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，則不論修法前後，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所規範之「其他可發射子彈具殺傷力之槍枝」，而修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之構成要件及法定刑均未變更，故本件被告如事實欄一、㈠所示犯行，尚無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定。

⒉本件被告所持有如附表一編號2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 把，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，為非制式手槍（改造手槍），比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，此部分依刑法第2 條第1項前段規定，應適用行為時之舊法規定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥（包括其主要組成零件），依該條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項及第12條第1 項所列製造者，包括初製、改造之範疇，凡將不具殺傷力之槍枝、子彈加工改變原有性能、屬性，使成可發射子彈具有殺傷力之槍枝、可供適用槍枝擊發具有殺傷力之子彈俱是（最高法院92年度台上字第924 號、97年度台上字第4618號判決要旨參照），即改造行為亦屬製造行為之一種，凡將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝亦屬之，如將玩具手槍之槍管換裝土造金屬槍管，組合成可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，或將子彈空殼填裝火藥及底火，製成具殺傷力之非制式子彈，均屬製造行為（最高法院104 年度台上字第1441號、第3558號判決意旨參照）。

三、次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止；同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲；於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯；至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以連續犯而以一罪論（最高法院96年度台上字第6417號裁判要旨參照）。

四、就事實欄一、㈠部分，被告與「阿呆」基於共同製造具殺傷力之槍枝之犯意聯絡，由被告委託「阿呆」購買前開空包彈槍並進行改造，再由「阿呆」以將該空包彈槍拆取該槍枝之槍管，換裝土製鋼管及撞針方式，將原不具有殺傷力之土耳其ATAK ARMS 廠ZORAKI M 906型空包彈槍予以加工，換裝土造金屬槍管而成，業已改變原有性能、屬性，使之具有殺傷力，已該當於前開條例之製造行為。是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告製造槍枝前，製造、持有槍枝主要組成零件（槍管、土造金屬槍管）等行為，為製造槍枝之階段行為，不另論罪（最高法院94年度台上字第7252號判決參照）；其未經許可製造具殺傷力之槍枝後，進而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。

五、就事實欄一、㈡部分，被告所為係持有如附表一編號2 所示改造手槍、附表一編號3 所示擊發前之非制式子彈，核被告此部分所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又被告以一持有行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、非法持有子彈罪之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

六、就事實欄一、㈢部分，被告未經許可持有子彈共6 顆，屬同一種類，僅論以一非法持有子彈罪。是核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

七、核被告如事實欄二所為（即附表二編號1 至3 所示），均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（共3 次）。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

八、被告就事實欄一、㈡部分，自106 年年底某日取得如附表一編號2 、3 所示之本案槍彈時起至為警查獲時止之持有前開槍彈行為；及被告事實欄一、㈢部分，自108 年間某日起取得如附表一編號4 所示之本案子彈時起至為警查獲時止，被告之持有前開槍彈之行為均具有行為繼續之性質，均各為繼續犯，均應僅各論以單純一罪。

九、被告就事實欄一、㈠所示之犯行，被告係與「阿呆」共同製造上開槍枝，顯有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

十、被告前開所犯如事實欄一、㈠所示之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、如事實欄一、㈡所示之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、如事實欄一、㈢所示之非法持有子彈罪及如事實欄二所示之3 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。

、刑之加重、減輕事由：

㈠累犯之說明：

⒈又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒉經查，被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以99年度訴字第593 號判決判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金3 萬元，上訴後經臺灣高等法院以99年度上訴字第3424號判決上訴駁回確定（有期徒刑執行期間：100 年3 月2 日起至103 年5 月1 日止，下稱應執行刑A ），並與他案接續執行，並於105 年10月24日縮短刑期假釋出監，迨109 年7 月31日方縮刑期滿，嗣假釋復遭撤銷，現另案於法務部矯正署桃園監獄執行中乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國記錄表附卷可稽。故上揭「應執行刑A 」部分與他案之應執行刑，均係各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑及假釋制度之理論暨維護受刑人之利益而合併計算刑期之執行，揆諸上開最高法院刑事庭決議意旨，仍不影響上開「應執行刑A 」部分於103 年5 月1 日執行完畢之事實認定，故被告於前案「應執行刑A 」部分之有期徒刑執行完畢即103年5 月1 日後之5 年內，故意再犯本案事實欄一、㈠、㈡有期徒刑以上之罪，均為累犯。其次，依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲審酌被告前開構成累犯之案件，即為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，與本案事實欄一、㈠、㈡犯行之犯罪類型、侵害法益均相同，是本案事實欄一、㈠、㈡之犯行並非偶發，被告可非難性較一般偶發犯罪之人為高，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，且本案依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，亦無人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，而無違反比例原則，爰依上開規定，就被告本案事實欄一、㈠、㈡所犯之罪均依刑法第47條第1 項加重法定最低本刑。至就本案事實欄一、㈢部分之犯行，無證據證明被告確係在103 年5 月1 日後之5 年內再犯，故依罪證有疑，唯利被告原則，就被告本案事實欄一、㈢部分之犯行，自不成立累犯，即無由依刑法第47條第1項之規定加重其刑，附此敘明。

㈡事實欄一部分：本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定適用

⒈按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段定有明文。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院102 年度台上字第2696號判決意旨參照）；亦即倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）。

⒉被告雖於偵查及本院審理中自白本案製造、持有槍彈犯行，並於警詢中供出本案如附表一編號1 槍枝係透過「阿呆」所購買，惟因被告無法提供真實姓名及可調查其真實身分之資料，而無法繼續向上溯源等情，有花蓮縣警察局109 年12月22日花警刑字第1090059117號函1 份在卷可考（本院卷二第65至67頁），是被告並未提供具體情資供檢、警進一步追查本案槍彈來源，本案並未因被告之自白及供述而查獲相關涉案者，當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」可言，自無從依該條項規定減輕或免除其刑。

㈢事實欄二部分：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有明文。然被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係。是被告雖於警詢時曾供出其毒品來源為名為真實姓名年籍為「顧維邦」、綽號「老顧」之人（108 年度偵字第00000號卷第39至42頁），惟本案係因花蓮縣政府警察局先偵辦本案被告販賣毒品及槍枝等案，而監察被告所使用之行動電話時即得知被告之毒品上源係顧維邦，並非依本案被告之供述而查獲其他正犯或共犯，且案經桃園市政府警察局中壢分局警員持臺灣桃園地方檢察署核發拘票將另案被告顧維邦拘提到案，經詢據另案被告顧維邦均否認有販賣第二級毒品安非他命予本案被告情事，該案現另由臺灣桃園地方檢察署偵查中等節，有花蓮縣警察局109 年12月22日花警刑字第1090059117號函1 紙在卷可證（本院卷二第65至67頁），可見另案被告「顧維邦」並非因被告之供述而查獲甚明，自難謂被告有前開減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本件被告縱於警、偵時對於以如附表二所示之方式，將第二級毒品甲基安非他命交付與各該購毒者並收取金錢之客觀事實均予肯認，惟觀其於警、偵時之供詞，於警方及檢察官詢（訊）問是否有販賣毒品犯行時，均明白否認犯行（108 年度偵字第00000 號卷第29至33頁、第35至37頁；108 年度偵字第21705 號卷第143 至144 頁、第175 至177 頁）。自難認已於偵查中自白販賣第二級毒品犯行，則其縱於審判時坦承全部犯罪事實，亦無上開條例第17條第2 項規定之適用，附此敘明（最高法院110 年度台上字第2498號判決意旨參照）。

⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而修正前販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，又同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，縱因偵審中自白犯罪減輕其刑（有期徒刑減輕為3 年6 月以上），仍不可謂不重。基此，倘依其販賣第二級毒品犯罪情狀，處低於有期徒刑7 年，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查本件被告販賣第二級毒品犯行，所獲得之利益非鉅，均屬小額零星販賣，要與中、大盤毒梟者之犯罪情節明顯有別，惡性尚非重大不赦。然被告所犯販賣第二級毒品罪為法定本刑7 年以上有期徒刑之重典，依社會一般觀念及法律情感，認為所犯販賣第二級毒品罪，即使科處法定最低本刑仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認被告前開如附表二所示各次犯行實有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就被告所涉各次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

肆、沒收：

㈠另案扣案之如附表一編號1 之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 把，經鑑定具有殺傷力，又扣案之如附表一編號2 之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 把，經鑑定亦具有殺傷力，業如前述，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收。至扣案之原有殺傷力之子彈，業於鑑定時試射擊發，自皆已不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，爰均不予宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此觀刑法第38條之1 第1 項、第3 項自明。被告於事實欄二所示販賣毒品甲基安非他命予如附表二所示各該「購毒者」之犯行，分別取得1,000 元、1,000 元及2,500 元價金，業經認定如上，前開犯罪所得雖均未扣案，仍屬被告之犯罪所得，如宣告沒收或追徵，均核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案之門號0000000000號（IMEI碼：000000000000000 號）行動電話1 支，係供被告聯繫本案毒品交易之聯絡工具，均係屬供被告為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，不論是否屬被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，特予說明。至公訴意旨雖認門號0000000000號行動電話1 支亦為被告本案事實二所示犯行所用之物，惟被告於本院準備程序中已明確否認該支手機為被告所持用或所有（本院卷二第47頁），又卷內事證亦無從證明該支手機確為被告所有且為被告本案販毒所用之工具，自難認該支手機與被告本案被訴前開販賣毒品犯行有何關聯，本院自無對該支手機宣告沒收之餘地，附此敘明。

㈣至其餘扣案物，無證據證明與本案被告前開各該犯行有何關聯，亦均不予宣告沒收，附此敘明。

伍、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告就犯罪事實一、㈠所為，同時違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可販賣改造槍枝罪嫌等語。然：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

㈡公訴意旨認被告另涉犯未經許可販賣改造槍枝罪嫌，無非係以被告之供述及證人楊劉輇、艾大鈞各於警詢中之證述以及如上開理由欄貳、一、㈠所示之各項書證、物證等，為其主要論據。

㈢訊據被告堅詞否認有何未經許可販賣改造槍枝犯行，辯稱：我確實有交付槍給楊劉輇，但我並未從中獲利，一開始楊劉輇就只先給我3 萬元，我是先墊錢去幫楊劉輇買這支槍，再把槍交給「阿呆」去改，槍枝改好交給楊劉輇後，嗣後楊劉輇好像有再補錢給我，給我多少錢我忘記了，但我記得楊劉輇並沒有把我先墊付的錢補足等語。查：

⒈證人楊劉輇先於警詢中證稱：我在108 年4 月10日凌晨2 時許，在桃園市中壢區華美一路某間公寓，以4 萬元之代價向姜瀚承購買不含彈匣的手槍1 枝等語、證人艾大鈞亦於警詢中證稱：於108 年4 月10日凌晨2 時許，我跟楊劉輇在桃園市中壢區華美一路某間公寓3 樓二位朋友的住處聊天，我看見楊劉輇親手將4 萬元交給姜瀚承，之後姜瀚承就拿一把改造手槍給楊劉輇。不過當時那把槍沒裡面沒有彈匣跟子彈，姜瀚承就說要過幾天在給楊劉輇等語在卷（108 年度偵字第00000 號卷第33頁、第43頁）。

⒉惟證人艾大鈞復於本院審理中具結證稱：案發當天其實我並沒有看到楊劉輇把4 萬元交給姜瀚承，我也沒有看到姜瀚承把槍枝交付給楊劉輇，我當天是因為怕被羈押，加上楊劉輇比我先做筆錄，我聽得見楊劉輇在警詢中的回答，所以我在警詢筆錄中所述都是因為怕被羈押，才會完全附和楊劉輇在警詢中的說法，但我實際上都沒有看到交易過程等語（本院卷二第127 至136 頁）。輔以證人楊劉輇於本院審理中具結證稱：當時我給被告看我要的槍的型號照片，跟被告說我要這隻槍，當初我跟被告講好就是4 萬元，之後過一陣子被告就把槍交給我，彈匣是之後別人拿給我的，我也有去查這支槍的成本，被告確實沒有賺錢，因為本案如附表一編號1 所示之槍枝不知道是從哪裡寄過來的，上面的價格就是4 萬元，但是我忘記我有沒有把槍枝的錢給被告了，因為我跟被告之間另有賭博的債務，彼此間的金錢往來來來回回，我跟被告間槍枝的錢跟賭債並沒有區分清楚，所以帳務並不清楚，我是否有把買如附表一編號1 所示槍枝的錢給被告這個部分，我已經不記得了等語（本院卷二第145 至155 頁）。

⒊觀之證人楊劉輇、艾大鈞之前後證述情節，固可認被告確有與「阿呆」共同為如事實欄一、㈠所示之製造改造槍枝犯行，惟證人楊劉輇、艾大鈞就證人楊劉輇是否確有交付任何金錢給被告等節，於警詢與本院審理中均為前後不一之證述，是尚無從以證人艾大鈞、楊劉輇於警詢中之證述內容，遽認被告有何販賣槍枝之犯行。準此，被告是否確有於前開時、地，收受證人楊劉輇4 萬元等節，即有疑義。

⒋又證人楊劉輇於本院審理中亦改稱對於是否確有因如附表一編號1 所示槍枝交付任何金錢給被告乙節，並不清楚，核與被告前開辯稱：我先墊錢幫楊劉輇買槍，但楊劉輇嗣後也沒有把錢補足給我等語大致相符，則被告前開所辯並未因製造如附表一編號1 所示槍枝而從中牟利等語，即非無據。又本件依檢察官所舉證據，被告是否有何主觀上營利意圖？被告客觀上是否確因製造並交付本案如附表一編號1 所示槍枝與楊劉輇而實際獲有任何利益？被告客觀上是否確自楊劉輇處收受多少價金？尚難認定，更亦難認檢察官就被告確有販賣改造槍枝犯行之構成要件，已盡舉證責任，本院對被告自尚難逕以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌罪而予相繩。

㈣檢察官所舉之證據，既不足證明本案被告有何販賣改造槍枝犯行，即屬不能證明被告此部分之犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟起訴書認此部分與被告所犯如事實欄一、㈠所述經本院論罪科刑之未經許可，共同製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第55條、第59條、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。