臺灣高等法院99年度上訴字第3424號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3424號

上訴人

即被告

姜瀚承

指定辯護人

本院公設辯護人 周君穎

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第593號，中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11052 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姜瀚承明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供槍枝使用之非制式子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有。其因與真實姓名年籍均不詳、綽號「龍哥」之人發生糾紛，為求防身，竟於民國（下同）99年3 月間某日，以連結網際網路之方式，至不詳網址之網站，與真實姓名年籍亦不詳、綽號「明哥」之成年男子聯繫，二人相約於同年3月31日晚間6時許，在桃園縣新屋鄉永安漁港某處碰面，由姜瀚承以新臺幣（下同）2萬5千元之價格，向「明哥」購入由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，不含彈匣），及具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆（均已試射完畢而滅失）後，未經許可而持有之。嗣於99年4月4 日下午5時30分許，姜瀚承在桃園縣中壢市○○街116號滑鼠世界網咖第5號機檯上網時，綽號「龍哥」之男子與其餘3 名真實姓名年籍均不詳之成年男子進入上址網咖，要姜瀚承出去外面講，姜瀚承表示不願意，綽號「龍哥」等4 名男子見狀，即出手強拉姜瀚承離開網咖座位，姜瀚承恐遭不測，遂自身上取出上開槍、彈壯勢，惟仍遭綽號「龍哥」等4 名男子持棍毆傷。嗣在警方據報趕赴現場前，姜瀚承及綽號「龍哥」等4 人即趁隙逃離該網咖，姜瀚承於倉促間將其所有之鑰匙1 副（未扣案）及上開具殺傷力之非制式子彈1 顆遺留於現場。經警方調取該網咖內之監視錄影畫面，循線至桃園縣中壢市○○○路489 巷61號查獲姜瀚承，再扣得姜瀚承所持有前述具殺傷力之改造手槍1 枝及非制式子彈1顆，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告姜瀚承迭於警詢、偵訊、原審法院及本院審理時坦認不諱（偵卷第9 至13頁、第46至47頁、原審審訴卷第34至36頁、本院卷第47頁反面參照），核與證人即網咖店員莊惠如、證人即網咖客人黃禮駿分別於警詢中證述之情節相符（偵卷第18至21頁、第22至24頁參照），並有查獲現場照片、網咖監視錄影翻拍畫面在卷及手槍壹支、子彈2 顆扣案可證。且扣案之手槍經桃園縣政府警察局初步檢視結果，管制槍枝的可能性較大，有該局槍枝初步檢視報告表在卷可稽（偵卷第39頁參照）。嗣經檢察官將扣案槍、彈送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000 號，不含彈匣）係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局99年4月19日刑鑑字第0990047866號鑑定書在卷可憑（偵卷第53頁參照）。嗣經原審法院依職權再將剩餘未經試射之子彈1 顆送請該局鑑定，經該局試射後，亦認可擊發，而具殺傷力，有該局99年7月22日刑鑑字第0990099058 號函在卷可參（原審訴字卷第12頁參照）。可見被告姜瀚承前揭自白，核與事實相符，可以採信。被告僅辯稱：扣案槍枝並非警方搜出，係伊自首自願將槍交出，且持有槍枝之目的係自我防衛，並非用於犯罪云云。惟查：刑法第62條所定自首減刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院95年度臺上字第6934號判決意旨參照）。本案警方既係在接獲通報前往桃園縣中壢市○○街116 號滑鼠世界網咖處理案件時，當場扣得被告遺留於現場之具殺傷力非制式子彈1顆及鑰匙1副，經警方詢問在場店員莊惠如、客人黃禮駿並調取店內監視錄影畫面查看後，再循線前往被告上開住處查獲被告，並另行起出其餘槍、彈等情，業據證人莊惠如、黃禮駿於警詢中陳述甚明，且為被告直言不諱，復有監視錄影翻拍照片等在卷可考，足認本件職司犯罪偵查之公務員早已對被告之犯罪產生合理懷疑，是被告事後向員警坦承持有槍彈，至多僅屬有利犯罪偵查之配合查緝行為，核與自首要件不合。再者，具殺傷力之槍彈不得持有，因此無法以持有槍枝之目的係自我防衛，即得卸免刑責，所辯均無法為其有利之認定。至於被告於上訴理由中聲請將扣案槍枝送動能檢測法以檢測其有無殺傷力（本院卷第12頁參照），就此內政部警政署刑事警察局已表示非制式槍枝於第1 次送鑑時，經以性能檢驗法鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當之情況，最具威力之發射動能，均可達20 焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝「非制式槍枝」），無需再以極高危險性之「動能測試法」試射鑑定，有該局99年6月7日刑鑑字第0990075128號函在卷可稽（本院卷第44-1至44-4頁參照），因此其聲請本院認為無此必要，應予駁回。本件事證明確，被告未經許可持有具殺傷力可發射子彈之改造手槍、子彈之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度臺非字第21號判決參照）。是核被告姜瀚承所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告姜瀚承同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，係以一持有行為而觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

三、原審以被告姜瀚承罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1 款等規定，並審酌邇來非法寄藏、持有槍械情形日益猖獗，使用槍械之暴力犯罪層出不窮，檢警機關查獲非法寄藏、持有槍械及使用槍械暴力犯罪之新聞亦時有所聞，被告既已成年，有相當之社會歷練，而知非法持有槍彈乃嚴重違法行為，竟仍於上開時間，未經許可持有本件扣案具殺傷力之槍彈，對社會治安危害至深且大，並衡酌被告犯後自警詢起即坦承犯行，被告係因與人發生糾紛，為求防身以致犯下本案等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3 萬元，及就所處罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。並說明刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本案被告係事後為警循線逮捕後，始配合警方調查供陳案情，其並非主動前往投案，被告縱係為自衛防身而購買本案槍彈隨身攜帶，然被告既當眾持槍壯勢，自足以使他人之生命安全處於相當程度之危險狀態中，依本案犯罪情節觀之，客觀上不足以引起一般同情，且無堪資憫恕之處，不符合刑法第59條酌減之要件。並敘述扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，係換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣），為違禁物，依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收。另扣案由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5㎜金屬彈頭而成，可供擊發具有殺傷力之非制式子彈2 顆，業經試射不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，非屬違禁物，無庸宣告沒收。核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，爭執其行為係自首及持有槍枝之目的係自我防衛，據以指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。