臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊劉輇

選任辯護人

徐紹維律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第972號，中華民國109年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11613、14903、14904、17466號、108年度毒偵字第3975號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊劉輇明知具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於民國107年4月10日凌晨2時許，在桃園市中壢區華美一路某處公寓，以新臺幣（下同）4萬元之價格，向姜瀚承（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴，由原審法院另案審理中）購買由土耳其ATAK ARMS廠ZORAKI M 906型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之。

二、楊劉輇另明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年10月3日晚間7時29分許起至同日晚間10時53分許止，以其持用之門號0000000000號行動電話，與余志河所持用之門號0000000000號行動電話聯繫之後，於同日晚間11時23分許，在桃園市○鎮區○○路0段000巷0號附近，販賣甲基安非他命5公克予余志河，並向余志河收取價款5,500元而獲有利潤。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年10月16日晚間10時許，在余志河位於桃園市○○區○○街000巷00號住處附近，販賣甲基安非他命5公克予余志河，並於翌（17）日中午12時46分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與余志河所持用之門號0000000000號行動電話聯繫收取購毒款項，而於同年月21日凌晨0時許，在余志河上開住處附近，向余志河收取價款5,500元（起訴書犯罪事實欄一就此部分僅記載「以不詳代價，販賣甲基安非他命不詳數量予余志河」，應予補充）而獲有利潤。

㈢基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於108年4月10日凌晨1時許，在新北市○○區○○路00號前，向姓名年籍均不詳、綽號「東東」之成年男子，以15萬元之價格，買入甲基安非他命13包（驗前含袋毛重合計371.90公克、淨重合計355.12公克、純質淨重合計333.81公克，驗後淨重合計355.05公克），擬伺機以每兩2萬5,000元或2萬6,000元之價格，出售予不特定之人藉以牟利，惟其尚未著手販賣之際，於同日中午12時35分許，為警在桃園市○○區○○路0段000號「IF音樂汽車旅館」202號房查獲，當場在房間及楊劉輇所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得如附表二所示之物，始悉上情。

三、案經花蓮縣警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍：上訴人即被告（下稱被告）楊劉輇提起上訴後，嗣就其被訴持有第二級毒品及施用第二級毒品部分（即原審判決附表一編號４、６）具狀撤回上訴（見本院卷第174頁），而檢察官就原審判決並未上訴，故原審判決關於被告持有第二級毒品及施用第二級毒品部分，即已確定，是本院審理範圍僅限於原審判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分(即附表一編號１)、販賣第二級毒品部分（即附表一編號２、３、６；販賣第二級毒品2罪、販賣第二級毒品未遂1罪），共4罪，合先敘明。

貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

參、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：

㈠事實欄一部分(持有具殺傷力之改造手槍部分)：此部分事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵字第11613號卷第6、54頁，原審卷第60、190、191頁，本院卷第112、171頁），並有花蓮縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、槍彈扣案物照片1張在卷可稽（見偵字第11613號卷第18至22、27頁背面），復有手槍1支（即附表二編號１）扣案可佐，且扣案槍枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果：「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKIM906型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局108年5月17日刑鑑字第1080035005號鑑定書1份在卷可憑（見偵字第17466號卷第19頁正、背面），堪認上開改造手槍具有殺傷力無訛，足見被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡事實欄二㈠、㈡部分(販賣第二級毒品部分)：

⒈被告就販賣甲基安非他命予余志河之事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵字第11613號卷第7至9頁、第54頁背面，原審卷第59、190、191頁，本院卷第112、171頁），核與證人即購毒者余志河於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見他字卷第22至24、66、73頁），並有譯文表（監察號碼：0000000000、通話對象：0000000000）1份在卷可稽（見偵字第14903號卷第21至23頁)，復有與證人余志河聯繫交易毒品之行動電話1支（即附表二編號２）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

⒉又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告與余志河非親故至交，僅為一般毒品交易關係，並無何特殊情誼，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白親送交付毒品之理，況被告於原審審理時亦坦認其販賣毒品確有從中賺取利潤等語（見原審卷第59頁），益證被告所為事實欄二㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命犯行確有藉此牟利之意圖及犯行至明。

㈢事實欄二㈢部分(意圖販賣而持有第二級毒品部分)：被告就意圖販賣而持有甲基安非他命之事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵字第11613號卷第5、6、54頁，原審卷第60、190、191頁，本院卷第112、171頁），並有花蓮縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、毒品扣案物照片15張在卷可稽（見偵字第11613號卷第12至17、27、28至31頁），復有白色晶體13包（即附表二編號６）扣案可佐，且扣案之白色晶體13包（驗前含袋毛重合計371.90公克、淨重合計355.12公克，取0.07公克鑑定用罄，驗前純質淨重合計333.81公克，驗後淨重合計355.05公克），經送鑑定，檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局108年4月23日刑鑑字第1080033635號鑑定書1份附卷可考（見偵字第14904號卷第30頁正背面），確係均為第二級毒品無訛，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。此外，被告當初向綽號「東東」之成年男子購入上開甲基安非他命，係為日後再行出售以賺取利潤乙節，業據被告於偵查中供稱：安非他命是我跟東東買的，這些是要拿來賣的，但還沒賣出去，我打算1兩賣2萬5至2萬6千元等語(見偵字11613號卷第54頁背面)；於原審準備程序中供稱：我以15萬元買入甲基安非他命13包，當初會與東東買甲基安非他命是想要買入後再賣出，賺取一點點錢等語明確（見原審卷第60頁），堪認被告確係基於販賣之意圖而購買上開甲基安非他命。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處，原審雖未及比較說明新舊法之適用，然法律適用結果並無二致，本院逕予補充之。

㈡按修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第792號解釋。其解釋理由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例第4條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之，該條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責(最高法院109年度台上字第4092號判決意旨參照)。依被告於偵查中供稱：安非他命是我跟東東買的，這些是要拿來賣的，但還沒賣出去，我打算1兩賣2萬5至2萬6千元等語(見偵字11613號卷第54頁背面)；於原審準備程序中供稱：我以15萬元買入甲基安非他命13包，當初會與東東買甲基安非他命是想要買入後再賣出，賺取一點點錢等語（見原審卷第60頁），並參酌被告以15萬元之價格向綽號「東東」購買甲基安非他命13包，驗前淨重合計355.12公克，換算每公克約為422元(計算式：150,000÷355.12＝422，以四捨五入計算)，而被告擬以每兩(37.5公克)25,000元至26,000元之價格出售，經換算每公克約為667元(計算式：25,000÷37.5＝667，以四捨五入計算)，是被告販賣毒品之計劃確有價差空間，具有相當利潤可賺取，堪認被告係基於擬將購得之甲基安非他命販賣予他人，以從中賺取差價之想法，而大量購入如附表二編號６所示之甲基安非他命。再依卷內資料，並無任何證據足資認定被告就上開毒品已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，尚難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告基於販賣之意圖而購入上開甲基安非他命，惟尚未達於著手販賣第二級毒品之程度，被告所為應僅該當意圖販賣而持有第二級毒品，而非販賣第二級毒品之未遂犯。

㈢核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；就事實欄二㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二㈢所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。檢察官雖認被告持有如附表二編號６所示之甲基安非他命13包，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，然本案並無積極證據足認被告此部分犯行有達著手販賣之程度，被告雖係基於出售他人之意圖而購入第二級毒品，惟因為警查獲以致未及著手販賣，核其此部分所為，應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，已如前述，公訴意旨於此，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院於審理期日諭知此部分罪名及所犯法條，復經檢察官、被告及辯護人當庭辯論（見本院卷第162、171、172頁），爰依法變更起訴法條。又被告就事實欄二㈠、㈡所示意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣刑之減輕事由：

⒈槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。查被告於偵查及審判中均自白，並供述全部槍彈之來源及去向，因而查獲姜瀚承犯罪，而姜瀚承涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經警調查移送後，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字第21705、22304、24676、24771、25743號另行起訴，有起訴書1份在卷可稽（見原審卷第169至173頁），自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，就事實欄一部分減輕其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。被告就其販賣第二級毒品犯行及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，自應就事實欄二㈠至㈢部分分別減輕其刑。

⒊是否適用刑法第59條之審酌：　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。經查：

①持有具殺傷力之改造手槍罪部分（即附表一編號１）被告持有具高度危險性之可發射子彈具殺傷力之改造手槍，嚴重危害社會治安及人民生命、身體安全，此乃嚴重觸法行為，被告為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，自無不知之理，況且被告前已有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，經判刑執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，竟未能知所警惕，猶再違犯本件持有具殺傷力之槍枝罪，所為實無足取，而被告上開犯行，經依槍砲彈藥刀械管制條例18條第4項前段之規定減輕其刑，其最低刑度已大幅減輕，足使之為適當刑罰制裁，綜觀被告之犯罪情狀，實無情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定再予減輕其刑之餘地。

②販賣第二級毒品罪部分(即附表一編號２、３)被告所為販賣第二級毒品之犯行，對於毒品施用者提供來源，其行為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響非微，而被告本件販賣第二級毒品犯行(2罪），經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其最低刑度已大幅減輕，足使之為適當刑罰制裁，綜觀被告之犯罪情狀，實無情輕法重之情事，亦無適用刑法第59條規定再予減輕其刑之餘地。

③意圖販賣而持有第二級毒品罪部分(即附表一編號６)⑴被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行，固應予非難，然依前所述，參照現行毒品危害防制條例之規定，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於毒品危害防制條例本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，「販賣毒品既遂」之罪責較重於「販賣毒品未遂」；「販賣毒品未遂」又較重於「意圖販賣而持有毒品」；「意圖販賣而持有毒品」則較重於「（單純）持有毒品」。

⑵被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，經對照修正前毒品危害防制條例第4條及第5條(未修正)規定，修正前毒品危害防制條例第4條規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」第5條規定為：「意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」其中修正前第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑(以下併科罰金部分略述)，第5條第1項之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，有關販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之罪責，後者之最輕本刑(10年以上有期徒刑)乃低於前者未遂犯之最低刑度(無期徒刑、20年以下15年以上有期徒刑)法定刑；修正前第4條第3項之法定刑為7年以上有期徒刑，第5條第3項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，有關販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之罪責，後者之最輕本刑(3年以上有期徒刑)乃低於前者未遂犯之最低刑度(有期徒刑3年6月)；修正前第4條第4項之法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，第5條第4項之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，有關販賣第四級毒品及意圖販賣而持有第四級毒品之罪責，後者之最輕本刑(1年以上有期徒刑)乃低於前者未遂犯之最低刑度(有期徒刑2年6月)，依照上開條文規定可知，關於第一、三、四級毒品部分，立法者於衡量「販賣毒品」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」之行為人所應負罪責之程度，係採取「販賣毒品」重於「販賣毒品未遂」，「販賣毒品未遂」重於「意圖販賣而持有毒品」之立法體系。然而，就第二級毒品部分，修正前第4條第2項之法定刑為7年以上有期徒刑，第5條第2項之法定刑為5年以上有期徒刑，有關販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之罪責，後者之最輕本刑(5年以上有期徒刑)竟較高於前者未遂犯之最低刑度(有期徒刑3年6月)法定刑，與前述罪責輕重依序為「販賣毒品」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」之體系有所扞格，此部分之立法技術容有疏誤，其法定刑之輕重顯然有所失衡。雖然立法者於109年1月15日修法時，已將同法第4條第2項之法定本刑提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，因此修法後「販賣第二級毒品未遂」之最低法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科750萬元以下罰金」，較重於「意圖販賣而持有第二級毒品」之罪責(5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金)，已將前述立法疏誤之處予以修正填補，然在行為人之行為時間早於修法之前者，對照修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項規定之法定刑，行為人意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，其罪責竟較重於販賣第二級毒品未遂之犯行，顯有罪責輕重失衡之情形。再參照原審就此部分認定被告係犯販賣第二級毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，量處「有期徒刑2年4月」；本院認定被告此部分所為應係犯罪責情節較輕之意圖販賣而持有第二級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為「有期徒刑2年6月」，猶高於原審所適用罪責情節較重之販賣第二級毒品未遂罪之量刑，於此情形下，益徵本件就此部分確有情輕法重之失衡現象，為使其此部分量刑斟酌至當，符合比例原則，爰就被告所為如附表一編號６所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之，期使個案裁判之量刑，符合罪責相當之原則。

三、上訴駁回部分（事實欄一持有具殺傷力之改造手槍罪及事實欄二㈠、㈡販賣第二級毒品罪；即附表一編號１至３）：

㈠原審以被告所犯如事實欄一所示之持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，及事實欄二㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行，均罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並說明審酌被告明知具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告竟無視法令禁止，無故持有改造手槍，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，又不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟鋌而走險販賣毒品，除危害國民身體健康及社會風氣外，更助長毒品流通，易導致社會危險，且販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，所為非是；惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度尚可，而具悔意，兼衡持有本案槍枝期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，且販賣第二級毒品所獲取之利益尚非甚鉅，暨被告於原審審理時自述高中畢業之智識程度、入監前尚無工作、經濟普通之生活狀況等一切情狀，就其所犯事實欄一及事實欄二㈠、㈡部分，分別量處有期徒刑2年6月及併科罰金新臺幣2萬元、有期徒刑3年8月、有期徒刑3年8月，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復就沒收部分說明：①扣案如附表二編號１所示之物，經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，於被告所犯事實欄一所示未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪刑項下宣告沒收。②扣案如附表二編號２所示之物，為被告持以與余志河聯繫販賣毒品之工具（見原審卷第189頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯事實欄二㈠、㈡所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收；又未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，本應裝置於前開行動電話插槽，始能供被告與余志河聯繫，亦依應同條例第19條第1項之規定，於被告所犯事實欄二㈠、㈡所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告就事實欄二㈠、㈡所示販賣第二級毒品之實際所得，均未扣案，惟既屬於被告因犯罪所獲而有取得之財物，當屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯事實欄二㈠、㈡所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③至其餘扣案如附表７、８所示之物，均與被告實施本案各犯行無涉，自不得宣告沒收等旨。經核原判決就此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦均屬妥適。

㈡被告此部分上訴意旨雖以：被告就所犯持有具殺傷力槍枝罪，於偵查及審理時均自白犯罪，且供出來源，依法得減輕其刑至三分之二或免除其刑，原審宣告有期徒刑2年6月，顯屬過重；另被告所犯販賣第二級毒品犯行，於偵審中自白犯罪，悔悟不已，原審量刑未依刑法第57條詳加審酌，顯然過重，請再予減輕云云(見本院卷第43至45頁)。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第5002號判決要旨參照）。原判決就此部分持有具殺傷力槍枝(1罪)、販賣第二級毒品(2罪)等犯行，已以被告之責任為基礎，說明其所犯持有具殺傷力槍枝罪，適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，所犯販賣第二級毒品罪(2罪)，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並詳細記載審酌刑法第57條各款所列科刑之一切情狀之理由，原審所為刑度之裁量，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之違法或不當，合於比例原則及罪刑相當原則，難認有何失之過重可言。再參以被告先前已有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行經論罪執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，可見被告未能警惕悔改，屢屢持有具殺傷力之槍枝，對社會治安造成潛在危害非微，其本件持有具殺傷力槍枝犯行縱有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，減刑幅度自不宜過大；另修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，原審就被告2次販賣毒品犯行業依前揭減刑規定，分別對被告量處有期徒刑3年8月，已屬輕度之量刑，自難認原審有何量刑過重之情，被告徒以前詞指摘原審量刑不當，請求再予減輕，顯屬無據。從而，被告就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。至毒品危害防制條例第4條第2項規定業於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效，經比較後，仍應適用修正前法律，原審雖未及比較適用，適用結果仍無不合，就此部分自無庸撤銷改判，併此敘明。

四、撤銷改判部分（事實欄二㈢，即附表一編號６）：

㈠原審就被告所犯如事實欄二㈢(即附表一編號６)所示之販賣第二級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告購入如事實欄二㈢所示之甲基安非他命13包行為，其目的固欲在販賣，惟依卷內資料尚無任何證據證明其已著手銷售賣出或就上開毒品有向外求售或提供買家看貨、議價等買賣毒品之要約或意思表示合致，尚難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，業如前述，自無成立販賣第二級毒品未遂罪之餘地，原審認其購入大量毒品犯行即已該當販賣第二級毒品未遂罪，容有未當。被告以此為由提起上訴，為有理由，原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於附表一編號６，暨此部分所定應執行刑部分(不得易科罰金部分)，均予撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途獲取所需，其明知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，意圖販賣而持有第二級毒品欲藉以牟利，所為將助長毒品流通，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會秩序，危害甚深，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡以被告意圖販賣而持有第二級毒品之數量甚鉅，並參酌被告於本院審理時自陳高職肄業之教育程度，無業，未婚，有1名2歲幼子，現由父母撫養之家庭經濟生活狀況（見本院卷第172頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢本院審酌被告所犯附表一編號１為持有具殺傷力之槍枝罪，附表一編號２、３均為販賣第二級毒品犯行，附表一編號６則意圖販賣而持有第二級毒品罪，編號２、３、６之罪質相同或類似，其中附表一編號２、３之犯罪時間相距約2個星期，所販賣毒品之對象相同，另與附表一編號６之犯罪時間相隔約半年，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，爰就被告所犯如附表一編號１至３、６所示4罪，定應執行刑為有期徒刑7年6月，以示懲儆。

五、沒收：扣案如附表二編號６所示之物，為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯事實欄二㈢所示意圖販賣而持有第二級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬之；盛裝上開毒品之外包裝袋，因無法與內裝之毒品完全析離，亦無予以析離之實益及必要，應各一併視為各該第二級毒品之一部分，而併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬；至於鑑驗用罄部分，因已不復存在，自無庸併為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。　本案經檢察官洪榮甫偵查起訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。