最高法院111年度台抗字第874號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第874號

抗告人

沈志輝

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年5月9日定應執行刑之裁定（111年度聲字第344號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按依刑法第53條、第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。觀諸刑事訴訟法第477條第1項規定甚明。苟受刑人未向檢察官請求，或檢察官未向上開法院為聲請，基於不告不理原則，法院自無從憑為定應執行刑之裁定。受刑人倘有其他應合併定執行刑之罪刑者，仍應由該管檢察官依上開規定另聲請法院裁定之；至受刑人或其法定代理人、配偶，依同法第477條第2項之規定，亦得請求該管檢察官聲請之。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。再法院於裁量另定應執行之刑時，祗須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部界限。

二、原裁定以抗告人沈志輝所犯如其附表編號（下稱編號）1至5所示之罪，分別經各該法院判處罪刑確定在案，其中編號 1、編號2 所示之罪各為得易科罰金、得易服社會勞動之罪，且編號2（共2 罪）之罪曾經合併定應執行有期徒刑4月在案。原裁定以檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑，審酌各罪規範目的、法定刑度、各行為彼此間之關聯性、各行為所侵害法益之加重效應、各罪所反映受刑人之人格特性與犯罪傾向等項，並參酌抗告人對本件定應執行刑表示無意見後，就編號1至5所示罪刑定應執行有期徒刑7年5月，經核其裁量所定之刑期，並未較重於前定之執行刑加計其他宣告刑後之總和（有期徒刑18年4 月），亦無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。至本件編號1至5示之罪，曾與抗告人另犯販賣第二級毒品所處有期徒刑7 年之宣告刑（下稱甲罪），經原審法院以109年度聲字第523號裁定合併定應執行有期徒刑7年10月，嗣甲罪與編號2至5之原確定判決（原審法院107年度上訴字第68號判決）因訴訟程序違誤，由檢察總長提起非常上訴，經本院以109年度台非字第160號判決撤銷後，抗告人撤回關於編號2、3、4 部分之第二審上訴，原審法院乃以109年度上更一字第58號就甲罪改判無罪，並駁回編號5部分之第二審上訴，其中編號5 復經抗告人提起第三審上訴，由本院以110 年度台上字第6162號判決駁回上訴而告確定，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。本件所定應執行刑，顯較前述原審109年度聲字第523號裁定所定應執行刑有期徒刑7 年10月為低，自無違法可言。抗告意旨以其另犯毒品危害防制條例等罪刑，曾經原審109 年度聲字第524號裁定合併定應執行有期徒刑1年4 月，原裁定漏未併為裁定，又以本件所定之應執行刑與原審109年度聲字第523號裁定相同等語，而為指摘，係就檢察官未聲請合併定刑之他罪刑部分，任意擴張，請求併予裁定，復誤解本件定刑與前定之刑相同，抗告意旨所指，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪