最高法院111年度台非字第105號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台非字第105號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

范明德

上列上訴人因被告詐欺取財案件，對於臺灣高等法院中華民國98年8 月26日第二審確定判決（97年度上訴字第5852號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署96年度偵字第24181、24382號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件臺灣高等法院以『被告范明德曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑8年4月，於95年1 月27日假釋出監（同日因罰金易服勞役入監，並於95年7 月25日執行完畢；同月26日出監），96年5 月27日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑』。惟查被告范明德雖曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑8年4月，於95年1 月27日假釋出監（同日因罰金易服勞役入監，並於95年7 月25日執行完畢），原縮刑期滿日期為96年5 月27日。但被告於前開假釋期間復因犯罪，遭撤銷假釋而應執行殘刑1年4月，於100年3月21日始縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，故其本件於96年9 月25日所為之不正利用自動付款設備詐欺犯行，顯非於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件之上開有期徒刑以上之罪，係在假釋期間，其所受有期徒刑之處罰尚未執行完畢，而不成立累犯，乃該法院竟依累犯之規定判處有期徒刑7 月，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

㈡本件被告范明德前有非常上訴書所示因違反槍砲彈藥刀械管制條例等數罪，經法院判處罪刑及定應執行刑確定，入監執行後假釋之情形（下稱前案）。惟前案假釋付保護管束期滿日為民國97年12月19日，被告於假釋期間之96年9 月25日更犯刑法第339條之2第1 項非法由自動付款設備取財罪，經原確定判決判處有期徒刑7 月確定（下稱本案），而經法務部據以撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期1年4月等情，有卷附各該裁判書、前案紀錄表等在卷可稽。是以，原確定判決認定被告於96年9 月25日犯本案之非法由自動付款設備取財罪，係在前案假釋期間內，且前案之假釋嗣經撤銷，而仍須執行殘刑，揆之首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原確定判決未及審酌，就本案論以累犯，並加重其刑，處有期徒刑7 月，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於被告非法由自動付款設備取財之罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，非常上訴經審理結果認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，係替代原審就其判決時應適用之法律而為判決，自應適用原審判決時之法律，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪