最高法院111年度台上字第1191號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1191號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度台上字第1192號

上訴人

李佳瑩（原名李慧綺）

上訴人

張祐銘

上一人選任辯護人

黃燦堂律師

上訴人

許仁忠

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年9 月22日第二審判決（110 年度上訴字第612 、614 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第3300號，追加起訴案號：同署108 年度偵緝字第585 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人李佳瑩（原名李慧綺）、張祐銘、許仁忠上訴意旨略以：

㈠我李佳瑩（原名李慧綺）在員警知悉本案犯罪前即主動向警方坦承犯行，應符合自首減刑之要件，原審未依刑法第62條前段之規定減刑，又未能審酌上情依刑法第59條酌減其刑之規定，給予我減刑寬典，且未說明其理由，自有判決不適用法則並理由欠備之違誤，為此提起上訴，求予重量輕刑。

㈡我張祐銘涉犯本案係受同案被告李佳瑩之指示將毒品轉交予購毒者謝奇倫，次數僅一次，且所收取之款項亦悉數交予林佳瑩，我未獲利，也無營利之意圖，僅係李佳瑩之工具，不能因為我有收取金錢、交付毒品，就認為我有「營利意圖」、「販賣獲利」之主觀知、欲，我祇是幫忙李佳瑩代送毒品、收取款項，所涉犯行當僅止於幫助販賣，原審未能詳酌上情、說明理由，遽為我共同販賣毒品之論斷，自有判決適用法則不當並理由欠備之違失。

㈢我許仁忠主要是因購毒者蕭博仁與李佳瑩不熟，才由我當中間人代為聯繫李佳瑩，其2 次所購毒品，都是李佳瑩所有，也是由李佳瑩親手交付，蕭博仁所賒欠之款項，則由我擔保負責，我沒有「營利之意圖」，祇是毒友間互相幫忙而已，不應該被論以共同販賣毒品，況我之前無販賣毒品前科，實無為此微利，甘冒販賣毒品刑事重罪處罰風險之理，而我僅係幫助施用毒品，原判決未能究明前情，遽逕為共同販賣毒品重罪之論斷，顯然判決理由矛盾、適用法則不當；此外，原判決所援證人蕭博仁之證詞，係遭警誘導所陳，內容不實，存有瑕疵，為此曾於偵查中，舉證證人蕭敏男以自清，自始無爭取偵審自白減刑之機會，嗣在第一審請求傳喚證人蕭敏男未果，勘驗蕭博仁、黃子宸及李佳瑩等人之偵訊錄影音光碟，又見該等光碟有影無聲而有瑕疵，於此情狀我為免證據調查曠日廢時、消耗司法資源，乃於原審審理時坦承所有犯行，有悔悟之意，原審未慮及此，遽逕維持第一審之量刑判斷，亦有可議。

三、惟查：

㈠刑法第62條前段規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵（調）查之公務員告知其犯罪事實，且有接受法院裁判之主觀意思及客觀事實者，始克當之。苟犯罪行為人自首犯罪後，無正當理由拒不到案，或故意逃逸無蹤，經通緝始行歸案者，可見其顯無悔罪投誠而接受裁判之意思，即與自首之要件不符。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。卷查，李佳瑩主張其所為合於刑法所規定自首之要件，固有員警職務報告在卷可佐（見第一審訴字第1140號卷一第 375頁），惟第一審首2 次開庭通知書，前已向李佳瑩合法送達（有送達證書在卷可參，詳見同上卷第129、203頁），然李佳瑩均未到庭，囑警拘提亦無著，經警查訪鄰人亦表示「久未見此人」，亦有拘提報告書在卷可稽（見同上卷第241 頁），其選任辯護人更當庭向法院表示「聯繫不上被告李佳瑩」、「完全無法聯絡被告」等語（見同上卷第155、245 頁），可見李佳瑩故意逃逸而迴避到庭接受審判。從而，原判決以李佳瑩於第一審審理期間，屢次傳拘無著，經第一審於民國109年2月27日發布通緝後，始於同年3 月18日緝獲歸案，李佳瑩雖自首犯罪，然在法院審判過程中卻拒不到案，長期逃逸無蹤，顯見其並無接受裁判之主觀意思與客觀事實，因認其所為尚與刑法第62條前段規定自首之要件不合，而不能依上開規定減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第8頁第4至12行)，核其此部分論斷，於法尚無違誤。原判決復於其理由欄四─㈡─⒊內，就李佳瑩本件所犯何以無刑法第59條「法重情輕」、「可堪憫恕」的情形之理由，詳予析述，並指出：甲基安非他命對我國社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，為法所不容而嚴厲禁止，於現今一般國民社會感情，販賣第二級毒品非可輕易憫恕之犯罪。李佳瑩有毒品前科，未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，未能記取教訓，竟仍有本案犯行，其犯罪情狀尚無客觀上足以引起一般人同情而有情輕法重之情形。再衡以李佳瑩所犯修正前販賣第二級毒品之法定最低本刑7 年以上有期徒刑，因符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定，減輕後，最低處斷刑度為3年6月有期徒刑，與其罪責已相當，無猶嫌過重的情狀。原判決因而維持第一審論處李佳瑩以（修正前）共同販賣第二級毒品2 罪刑（各宣處有期徒刑3年10月）暨定其應執行刑有期徒刑5年2 月之判決及所為相關沒收、追徵之諭知，駁回李佳瑩在第二審之上訴。經核於法並無不合。李佳瑩此部分上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執其所為符合自首之要件，應給予減刑、酌減刑之寬典云云，自非適法的第三審上訴理由。

㈡證據之取捨、證明力判斷與事實的認定（含是否合於共同正犯之成立要件），均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。犯罪客觀面固需有補強證據；惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在可得推論其主觀犯意時，則即為已足。又刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準。詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；祇有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。

⒈關於張祐銘部分：關於原判決事實欄二所載毒品交易，張祐銘既迭在警詢、偵查及歷審中，均自白知悉李佳瑩有在販賣毒品，有聽從李佳瑩的指示，前往屏東市○○里某路段旁送交毒品給向李佳瑩「購買」毒品的謝奇倫，並收取價金、轉交李佳瑩，為此李佳瑩有提供少量甲基安非他命供其施用等語，核與李佳瑩供述相符，足見知情而參與販賣毒品犯罪的構成要件以內行為，自該當販賣毒品的共同正犯。原判決復以張祐銘於偵查中自承知悉李佳瑩有販賣毒品，又於第一審審理中供稱：當時跟謝奇倫收新臺幣（下同）700 元，錢交回去給李佳瑩各等語，乃認張祐銘既有為李佳瑩收取金錢之意思，對於李佳瑩本次交付毒品係為求牟取利益而屬販賣乙情，自有所悉，其主觀上具有營利意圖等旨（見原判決第5 頁第17至25行）。原判決關此部分，已詳敘其所憑的證據及認定的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料覆按。原判決因而維持第一審論處張祐銘以（修正前）共同販賣第二級毒品罪刑（並適用偵審自白販賣毒品減刑的規定，於〈修正前〉法定本刑「無期徒刑或7年以上有期徒刑」減輕之範圍內，宣處有期徒刑3年6 月）之判決，駁回張祐銘在第二審之上訴。從形式上觀察，經核於法並無不合。張祐銘上訴意旨置原判決已明白論斷的事項於不顧，猶執陳詞，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，仍為單純的事實爭議，不能認為合法的上訴第三審理由。

⒉關於許仁忠部分：本件原判決認定許仁忠有其事實欄一所載與李佳瑩共同販賣第二級毒品等犯行，主要係依憑：證人即購毒者蕭博仁於偵查中，證實確有與許仁忠聯絡購毒，約定以每1 小包（重約1錢）甲基安非他命，5,000元之代價購買，有部分價金則以賒欠方式為之，並在李佳瑩租屋處，完成毒品交易2 次，每次1 小包之事；證人黃山耘（原名黃子宸）於偵查中，直言有陪同蕭博仁前往購毒、目睹許仁忠、李佳瑩與蕭博仁間毒品交易之經過的證言；許仁忠於原審所為與前述證人所證購毒情節相符的自白陳述；證人即共犯被告李佳瑩亦證實上情；並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押過程蒐證照片、李佳瑩行動電話畫面翻拍照片及蒐證照片、毒品初步檢驗報告表等各項證據資料，乃認定許仁忠確有如原判決事實欄一所載與李佳瑩共同販賣第二級毒品之犯行，因而維持第一審關此部分論處許仁忠以（修正前）共同販賣第二級毒品罪刑，駁回許仁忠在第二審之上訴，原判決復就許仁忠於本件所為何以具有營利之意圖，於其理由欄二─㈢內，析述：李佳瑩已坦承所犯具有營利意圖，而證人蕭博仁於偵查中亦證實，到現場向許仁忠表示說要買1 錢，許仁忠回以要5,000 元並同意賒欠等情，可徵許仁忠有收取金錢之意思，對於李佳瑩交付毒品是為求牟取利益而屬販賣，自已知悉，其主觀上就此部分當具有營利之意圖等旨（見原判決第5 頁第12至17行），是以，許仁忠非為蕭博仁毒品之施用，居中聯絡，代為購毒，絕非幫助施用毒品，甚明。以上所為事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。許仁忠此部分上訴意旨置原判決已明白論斷的事項於不顧，猶執陳詞，就屬原審採證、認事職權的適法行使，依憑主觀漫指原判決不當，核非適法的第三審上訴理由。

㈢關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，倘未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。原判決就許仁忠量刑部分，其理由載敘：第一審審酌許仁忠前經觀察、勒戒執行完畢，應知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，並知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，竟仍為販賣毒品犯行，所為實不足取，並審酌其犯後矢口否認犯行之態度（於第一審否認犯行）；兼衡其販賣之毒品種類為甲基安非他命、各次販賣毒品之價格為5,000 元、販賣毒品對象人數為蕭博仁1 人、動機、目的、手段、品行、自陳之生活狀況、智識程度等一切情狀，就其事實欄一所示2 次販賣第二級毒品之犯行，分別適用累犯加重其刑之規定於（修正前）法定本刑「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」加重之範圍內（法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重），各量處有期徒刑7年6月；並衡以上開犯行之罪質及所侵害之法益，犯罪時間為同日，販賣毒品對象人數均為蕭博仁1 人，價金合計為1 萬元，考量整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之性質、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，並定其應執行刑為有期徒刑9 年。原審另衡諸許仁忠歷經警詢、偵查及第一審均否認犯行，迨至原審審理中始坦認犯行，犯後態度雖有改變，但考量其在長達2 年多之偵審程序中均否認犯行，未見悔意，迨至上訴原審後始坦認犯行，究其目的或在求得輕判，難認係出於真心悔悟，且第一審前述量刑並無過苛、過重之情事，縱令上訴第二審後更易其詞坦承犯行，第一審量刑亦無不當之處，而應予維持之旨（見原判決第9 、10頁、第12頁第11至17行）。核已依刑法第57條各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，且係量處依累犯加重後處斷刑之低度刑，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法。許仁忠此部分上訴意旨指摘原審量刑未審酌其已坦承犯行、真心悔悟，量刑失之過重云云，或與卷內訴訟資料不合，或係就原審量刑裁量職權之合法行使，漫持己見而為爭執，均非合法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，或未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或置原判決所為明白論斷於不顧，或係就事實審法院採證認事及量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純