最高法院111年度台上字第3117號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3117號

上訴人

張庭齊

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月30日第二審判決（111 年度上訴字第35號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110 年度偵字第5794號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人張庭齊共同販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑2年8月），並為沒收（銷燬）之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決犯罪事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行之得心證理由。並敘明如何應適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之等旨（見原判決第3頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。原判決已依憑卷附相關證據資料，敘明：上訴人雖供稱其毒品上手為黃禕宏，然經新北市政府警察局新莊分局偵辦結果，上訴人僅向警方為相片指認，並無其他具體事證證明黃禕宏為其販賣毒品之來源，經警依上訴人所述調閱其與黃禕宏見面地點之周邊監視器，亦無該見面畫面，復無黃禕宏之車籍資料可查，無從聯繫黃禕宏，而黃禕宏戶籍址之鄰居皆稱不認識該人，經警於該處埋伏多日，亦未查獲黃禕宏行蹤，致未查獲黃禕宏。至員警職務報告雖記載上訴人係與同車犯嫌共同販賣本案毒品，然即令該同車犯嫌係如職務報告所載及上訴人所稱之黃禕宏，亦僅能證明黃禕宏為本件販賣毒品之共犯，尚無從以此遽認黃禕宏即為提供本件毒品之人等旨（見原判決第3至5頁），原判決因認上訴人本案犯行無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，核無適用法則不當或不適用法則之違法。又個案事實情節不一，原難比附援引；本件尚無從引用他案對於是否適用毒品危害防制條例第17條第1項之認定，作為原判決此部分認定是否適法之判斷基準。

㈡由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑（下稱不利益變更禁止原則），但因第一審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。亦即，在被告上訴，經第二審法院以第一審判決適用法條不當而撤銷者，不利益變更禁止原則規定，即無適用之餘地。且刑法第59條係法院裁判上得於法定刑下限之外酌量減輕刑罰之規定，若第二審法院審理後認為不應適用，並以第一審法院之適用為不當而撤銷時，即不受前述原則之限制。查第一審判決雖以上訴人著手販賣之甲基安非他命淨重未達4 公克、預計販售之價金為新臺幣（下同）1萬1,000元，犯罪情節不若一般中大盤毒梟嚴重，本案毒品又未實際流入市面，犯後復供出毒品來源之共犯姓名，警方雖未能因而查獲，然仍可認上訴人有相當之悔意，按其罪責程度，對照其經依相關規定遞減後之法定最輕本刑有期徒刑2年6月，猶嫌過重，依刑法第59條規定酌減其刑（見第一審判決第3至4頁），然原審業已說明上訴人著手販賣之毒品數量及價金，縱不若一般中大盤毒梟，然仍較坊間施用毒品者多半以數百元或千餘元之少量小額互通有無之情節嚴重；且毒品未流入市面，實係因警執行網路巡邏勤務發覺上訴人所刊登之暗示販毒廣告訊息，遂喬裝買家，始及時查獲，並非上訴人主動自首或有其他積極防免毒品外流之行為所致；另上訴人雖供述黃褘宏為其毒品來源，然既未經警查獲，則能否僅憑上訴人此部分供述，逕認上訴人「有相當之悔意」，亦非無疑；尚難單憑上訴人著手販賣之毒品數量及價金多寡、是否流入市面造成實害、行為後有無悔意等犯罪之手段、情節、所生危害及犯罪後之態度等情狀，認其犯罪有何「特殊之原因與環境」而「顯可憫恕」，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。第一審逕依該條規定酌減其刑，自有未當等旨（見原判決第6至7頁）。所為論斷，核無違法或濫用裁量權情形，且原審係以第一審判決適用法則不當而撤銷，亦無適用不利益變更禁止原則規定之餘地。

㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決撤銷第一審對上訴人之科刑判決，於改判量刑時，已敘明如何以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其對國民身心健康之危害及社會治安之影響、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨其品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀），而為量刑等旨（見原判決第7 頁），並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得指為違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，泛稱：依員警職務報告可認原判決所指之「身分不詳之成年男子」係「黃禕宏」，且為第一審判決所肯認，原判決竟認本件不符毒品危害防制條例第17條第1 項規定，是與本院109 年度台上字第5395號判決之見解不合，另原判決認第一審依刑法第59條減輕上訴人之刑，係適用法則不當，予以撤銷並量處重於第一審判決之刑，有違不利益變更禁止原則等語，僅就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華