最高法院刑事判決

上訴人

彭彥彰

選任辯護人

李菁琪律師

諶亦蕙律師

蕭萬宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月11日第二審判決（111年度上訴字第387號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第62號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人彭彥彰有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於沒收之部分，改判諭知相關之沒收銷燬及沒收；另維持第一審論處上訴人犯製造第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載述調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。原判決已敘明上訴人雖主張其前於民國110年8月20日至臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）指認所持有大麻之上游，惟臺灣士林地方檢察署函覆第一審稱：目前仍在追查中，尚未查獲其他正犯或共犯，有該署110年9月24日士檢卓文110偵62字第0000000000號函附卷可憑。嗣原審又向基隆市警察局第一分局（下稱第一分局）及臺灣士林地方檢察署函詢有無因上訴人之供述而查獲毒品上游，經上開單位分別函覆稱：上訴人所述上游係屬單一指證，無法繼續追查等旨、本署110年度偵字第62號案件並無來文所詢情事等旨，有第一分局111年2月11日基警一分偵字第0000000000號函及臺灣士林地方檢察署111年2月10日士檢卓文110偵62字第0000000000號函在卷足憑。原審復向士林分局函詢，有無因上訴人之供述而查獲毒品上游「林昀桐」，士林分局函覆稱：本案刻正蒐報偵查中，擬於111月2月下旬聲請拘票及搜索票，俟有偵辦結果再行函覆，有該分局111年2月18日北市警士分刑字第0000000000號函存卷足憑。承辦員警李宗建並表示：有關上訴人供出毒品上游乙事，前承辦員警雖聲請搜索票，但因資料不完備而被駁回，其重新向臺灣新北地方檢察署檢察官報告，經該署分案予聖股檢察官，可能會傳喚上訴人，有原審公務電話查詢紀錄表在卷足參。嗣原審依上訴人之主張，再向士林分局及臺灣新北地方檢察署函詢有無因上訴人供述而查獲毒品上游，士林分局函覆：本案報請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦，目前持續蒐證中，並規劃於111年4月上旬前往查緝，有該分局111年3月22日北市警士分刑字第0000000000號函存卷足憑，臺灣新北地方檢察署則函覆：迄今未因上訴人之供述查獲上游，有該署111年4月7日新北檢錫聖111他1963字第0000000000號函附卷可證。原審於本案言詞辯論期日前再向士林分局查詢是否因上訴人之供述而查獲毒品上游，士林分局函覆：本案業經報請臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦，並奉指示前往上訴人所指之毒品交易地點蒐證，視蒐證情形決定是否聲請拘票及搜索票前往查緝，有該分局111年4月14日北市警士分刑字第0000000000號函在卷可憑。堪認檢、警迄原審言詞辯論終結前，並未因上訴人之供述而查獲其所指之毒品上游「林昀桐」，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。所為論敘，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決適法之論斷說明於不顧，仍執陳詞，以其已供出毒品上游「林昀桐」，警方既因其供述而報請檢察官指揮偵辦，應足以確認「林昀桐」之犯行，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件相符，原判決未依上開規定減輕其刑，有所違誤云云，指摘原判決不當，難認係適法之第三審上訴理由。

四、憲法第7條保障之平等權，並不當然禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。毒品危害防制條例第4條第2項就製造、運輸、販賣第二級毒品者，均規定處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千5百萬元以下罰金。然同條例第17條第3項僅就其中供自己施用而犯第4條之「運輸」毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑，並未規定供自己施用而犯第4條之「製造」毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑，固生差別待遇。惟何種犯罪及情狀得減輕其刑，為刑事政策之選擇，原則上屬立法形成自由之範疇。毒品危害防制條例第17條第3項規定之立法理由已明示：「本法對『運輸』毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第3項，以達罪刑均衡之目的。」換言之，立法者已擇定同條例第4條之「運輸」毒品罪，作為得減輕其刑之規範對象，而未及於同條之「製造」毒品罪，係為追求正當公益。而所謂運輸毒品，係指行為人基於運輸毒品之意思，將毒品從某地運送至他處而言，固不以從國外輸入國內，或從國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之；而製造毒品，係指將原料、元素予以加工，製成特定功效之產品，並包括以改變毒品成分及效用為目的之加工、提煉、配置等行為。可見運輸毒品與製造毒品雖同屬毒品危害防制條例第4條所規範之犯罪態樣，因均會造成毒品之擴散，故立法者將二者規範在同一條項，然二者之構成要件並不相同，且運輸毒品罪所運輸之毒品原即存在，並非行為人製造方產生，而製造毒品罪之毒品，則是行為人無中生有，或透過加工而成，另就毒品來源之時間先後，係先有製造完成之毒品，才會有運輸毒品的問題，是就毒品之擴散而言，二者仍有不同。立法者未將因供己施用而製造毒品罪，納入上開減刑規定之列，而僅及於供自己施用之運輸毒品罪，其差別待遇尚無顯不合理之處，依合理確信，應未牴觸憲法之平等原則。上訴意旨稱毒品危害防制條例第4條第2項所規定之製造第二級毒品罪與運輸第二級毒品罪所侵害之法益及法定刑均相同，但製造第二級毒品罪，卻無同條例第17條第3項之適用，有違平等原則，請求本院依憲法訴訟法第55條規定向憲法法庭聲請法規範憲法審查云云，依上揭說明，應無此必要。何況，毒品危害防制條例第17條第3項規定並非本件裁判上所應適用之法律，不具備由本院聲請憲法審查之要件，附此敘明。

五、對於犯罪行為施以剝奪人身自由之刑罰制裁，除限制人民身體自由外，更同時影響人民其他基本權利的實現，是其法定自由刑之刑度高低，應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相稱，始符合憲法罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」經司法院釋字第790號解釋認為上開規定對「犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。」立法者依該解釋意旨，於111年5月4日增修公布毒品危害防制條例第12條第3項：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。」其立法理由說明：「本條例對裁種大麻之行為一律依據第2項規定加以處罰，惟其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的。」而栽種大麻與製造大麻，係先後不同之行為，對生命、身體法益之侵害程度不同，同條例第12條第2項規定之目的在於防制毒品製造之前階段行為，以維國民身心健康，因此立法者僅就因供自己施用，意圖供製造毒品之用，而「栽種」大麻設有較輕之規定，未及於製造大麻之行為，其差別待遇尚無顯不合理之處，且此屬立法形成之自由。況且，法院就符合毒品危害防制條例第4條第2項製造大麻之行為，仍得因個案情節之差異，而宣告不同之刑度，難認有違罪刑相當及比例原則。上訴意旨稱因供自己施用於摘取、蒐集所栽種之大麻花、葉前，其行為構成毒品危害防制條例第12條第3項之罪，法定刑度為「1年以上7年以下有期徒刑」，但於摘取、蒐集大麻花、葉後，構成同條例第4條第2項之製造大麻罪，法定刑度為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，二者之法定刑度差異甚大，其差異僅繫於被告是否已摘取、蒐集所栽種的大麻花、葉行為，因以製造大麻罪有違平等原則及罪刑相當原則，請求本院依憲法訴訟法第55條規定向憲法法庭聲請法規範憲法審查云云，依上揭說明，亦無此必要，併為敘明。

六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何菁莪