最高法院111年度台上字第3930號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3930號

上訴人

陳育弘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月28日第二審判決（111 年度上訴字第1470號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21685、 26959、26980號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審調查審理結果，認定上訴人陳育弘有如其犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈥、㈦、㈧所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予楊舜尉（1 次）、邱玉君（1次）、吳家文（4次），得款依序為新臺幣（下同）1,000元、3,400元、3,000元、1,000元、1,200 元及1,500 元；及有如其犯罪事實欄一之㈣所載無償轉讓甲基安非他命予吳家文1 次，暨如其犯罪事實欄一之㈤所載販賣甲基安非他命予吳家文未遂1 次之犯行，因而論上訴人以犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共6 罪，以及修正前同條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥各1罪，每罪經依比例及罪刑相當原則裁量認為應適用刑法第47條第1 項關於累犯之規定加重其刑後（販賣第二級毒品部分，僅就法定刑為無期徒刑以外部分加重），再依修正前同條例第17條第2 項關於在偵審中均自白之規定予以減輕其刑，復就其所犯販賣第二級毒品未遂部分，遞依刑法第25條第2 項關於未遂犯規定減輕其刑後，分別量處如第一審判決附表編號1至8「罪名及宣告刑」欄所示之刑，復就同前附表編號1至3、5至8所示之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年，及諭知相關沒收、沒收追徵之判決。第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決其中關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，認第一審判決之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審關於科刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於第一審判決關於量刑部分之上訴，已詳述其所憑證據及裁量論斷之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊前案所犯施用毒品前科，與本案所犯販賣毒品及轉讓禁藥之態樣、罪質皆有不同，雖本件所犯各罪均成立累犯，但尚難執以遽論伊具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775 號解釋意旨，本件不應依累犯規定加重其刑，原判決維持第一審判決就伊本件所犯各罪均依累犯規定加重其刑，有違上開司法院解釋意旨。又伊於偵審中皆坦承本件犯行，態度良好，且販賣毒品及轉讓禁藥數量非鉅，其罪責顯與一般大盤商或販賣集團不能比擬，故本件伊所犯情輕法重，其犯罪情狀應足以引起一般之同情。原判決未適用刑法第59條規定予以酌減其刑，而維持第一審依累犯規定加重其刑後所量處之重刑，自有未當云云。

三、惟司法院釋字第775號解釋意旨，闡述刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，固係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問個案情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案於不能適用刑法第59條規定酌減其刑時，應依上開解釋意旨，按比例及罪刑相當原則裁量是否加重最低本刑。故法院於審酌是否依累犯規定加重其刑時，自應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其所裁量就累犯是否應加重其刑及量刑之結果，均合於法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件第一審判決以上訴人前因犯施用毒品數罪，經法院分別裁定其應執行有期徒刑3月、7月及 6月確定，經接續執行而於民國108年5月31日縮短刑期期滿而執行完畢。上訴人復於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件販賣第二級毒品6 罪、販賣第二級毒品未遂及轉讓禁藥各1 罪，均為累犯。雖前案與本案犯罪之性質及態樣不同，然均屬毒品（包括禁藥甲基安非他命）犯罪，足見其顯然無法根絕毒品，且對於刑罰之反應力甚為薄弱，衡酌本件犯罪情節暨罪刑相當及比例原則，認其所犯本件8 罪均有依累犯規定加重其刑之必要，除其中所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均依法加重其本刑，核其此部分所為之裁量論斷，並無違反法律規定或有濫用裁量權或裁量顯然失當之情形，原判決遞予維持，於法尚無不合，自不能任意指為違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決關於維持第一審判決就累犯加重部分裁量不當，依上述說明，殊非適法之第三審上訴理由。

四、又適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用該條規定酌減上訴人之刑，亦不生違背法令之問題。原判決已說明上訴人本件所犯販賣第二級毒品既遂、未遂及轉讓禁藥等犯行，所為助長毒品或禁藥氾濫，戕害國人身心健康，並危害社會治安，依其犯罪情狀，在客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形。至於其犯後坦承犯罪，態度良好及其販賣毒品之次數、數量及金額非鉅等科刑情狀，均已據第一審於量刑時予以審酌，其量刑並無顯然失當之情形，因而未適用刑法第59條規定予以酌減其刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，自不能任意指為違法。上訴人上訴意旨就原審上開量刑職權之適法行使，泛言指摘為違法，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，其本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲