最高法院刑事判決

上訴人

鄭曉陽

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月17日第二審判決（111年度金上訴字第1117號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第8869、9872、9890號，110年度少連偵字第114號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人鄭曉陽之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判適用刑法第59條規定，論處上訴人共同犯3人以上冒用政府機關與公務員名義詐欺取財罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216、211條之行使偽造公文書罪、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，處有期徒刑6月），並依法宣告沒收。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人係因積欠詐欺集團首腦債務始被迫擔任「車手」，並非組織內運籌帷幄之首腦或主持份子；且參與集團運作時間短暫，犯罪情節輕微。原審疏未審酌上情予以較低之執行刑，復未說明審酌整體犯罪過程關係及罪數所反應之上訴人之人格及犯罪傾向等情狀，而定應執行刑為有期徒刑1年3月，已違背法規範意旨。㈡上訴人並無前科，家中並有高齡父親及罹病母親待上訴人照顧；上訴人經此教訓亦顯無再犯可能，應適合為緩刑宣告。原審未宣告緩刑，有悖設置緩刑制度之刑事政策等語。

四、惟查，原審撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決後，改判依刑法想像競合犯規定，僅論處上訴人共同犯3人以上冒用政府機關與公務員名義詐欺取財之罪，處有期徒刑6月，此觀原判決主文及該判決附表六編號一即明。上訴意旨㈠之指摘，顯與卷內資料不合，自非合法之上訴第三審理由。其次，刑法第74條之緩刑規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。經查，依卷附上訴人之前案資料，可知上訴人因涉其他詐欺取財罪嫌，現有多案繫屬法院審理中，其中臺灣高等法院臺南分院111年度金上訴字第382號乙案，經該院判處上訴人有期徒刑1年1月後，已經本院於民國111年10月6日以111年度台上字第4219號判決駁回上訴人之上訴而告確定。原審未為緩刑之宣告，並無濫用裁量職權之違法情形。上訴人就屬於原審合法裁量之事項，再為爭執，自非合法之上訴第三審理由。依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。以上得上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，上訴人想像競合犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪部分，第一審及原判決均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件，已無從為實體上之審判，應一併駁回。上訴人之上訴既應從程序上駁回，所請緩刑之宣告，已無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林 立 華