最高法院刑事判決

上訴人

莊德昌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月23日第二審判決（111年度上訴字第445號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9208、16868號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人莊德昌有如原判決事實欄一之㈠至㈢所載違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審如原判決附表（下稱附表）一編號1、2、4部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯如附表一編號1、2所示非法持有非制式手槍共2罪刑（附表一編號2部分依想像競合犯之規定從一重處斷）、如附表一編號4所示販賣第二級毒品罪刑；另維持第一審論處上訴人犯如附表一編號3所示販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。原判決理由欄貳、二之㈠業就上訴人如附表一編號1、2所載非法持有非制式手槍共2犯行，敘明持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，於終止持有前，均在其犯罪行為實行中，而屬繼續犯，僅論以一罪，且本件非法持有槍彈之行為終了日已在槍砲彈藥刀械管制條例修正施行之後，如何直接適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，而無新、舊法比較適用之理由，載述甚詳，核無不合，要無上訴意旨所指違法之情事。

四、刑法第62條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，雖不以確知其人犯罪無誤為必要，然若依憑現有客觀之證據，足認有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。原判決就上訴人所辯如附表一編號3所載其於民國110年4月7日在其住處販賣第二級毒品甲基安非他命予黃英智之犯行，符合自首規定等語，已敘明依據警方於110年4月13日向法院聲請搜索票時所附之偵查報告暨相關蒐證資料，本件係員警接獲線報，經蒐證發現黃英智於110年4月7日至同年月9日多次進出上訴人之住處，加以分析黃英智相關刑案資料，研判上訴人與黃英智於前開時地從事毒品交易等情，如何對上訴人於前開時地涉嫌販賣毒品予黃英智之情事產生合理懷疑，上訴人經警方執行搜索後，於110年4月16日警詢筆錄雖坦承其有如附表一編號3所載販賣毒品犯行，僅屬自白，而不成立自首之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，上訴意旨對自首之事實問題，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明就上訴人所犯各罪分別量刑，並依數罪併罰規定，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，酌定應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反罪刑相當或平等原則情事，自無違法可言。上訴意旨此部分指摘原審量刑及定執行刑不當，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何菁莪