最高法院刑事判決

上訴人

林益民

林金疄

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月17日第二審判決（111年度上訴字第2127號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10482、17494號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林益民、林金疄有如其所引用之第一審判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍分別論處林益民、林金疄共同犯販賣第二級毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收（銷燬），已詳述其所憑之證據及得心證之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）林益民部分扣案第二級毒品甲基安非他命尚未流通於市面，且林益民並無販賣毒品前科，足見其犯罪情節輕微。原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；且林益民是否應依累犯規定加重其刑，檢察官未主張並具體指出證明方法，卻予以加重其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違誤。

（二）林金疄部分林金疄僅是林益民所利用之傳話角色，林金疄共同販賣甲基安非他命之情節明顯輕於林益民。原判決就林金疄與林益民逕判處相同之刑度，未說明審酌之事項，有理由不備之違法。

四、惟按：

（一）被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。依卷內資料，原審審理時已就卷附林益民之前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，並就林益民應否依刑法第47條第1項規定加重其刑之事項，進行辯論，而檢察官主張林益民本件犯行構成累犯並應加重其刑，以及說明所持理由。此部分上訴意旨指稱：檢察官未就累犯主張並具體指出證明之方法等語，顯係未依卷證資料而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

（二）關於刑之量定及執行刑之酌定，以及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。原判決說明：林益民、林金疄於偵查及第一審審理時，否認本件販賣第二級毒品未遂犯行，惟嗣後於原審準備程序、審理時已坦承犯行，堪認林益民、林金疄已有悔意，自應將林益民、林金疄此「犯罪後之態度」作為刑度減讓之量刑因子。並審酌林金疄係聽從林益民之指示，與購毒者聯繫交易事項，因其並無毒品上手之聯絡管道，無從與林益民同樣適用毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減免其刑之規定，惟依其犯罪參與程度，就所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑後，猶嫌稍重，爰依刑法第59條規定酌減其刑等旨。至林益民所犯既有上述供出毒品來源減免其刑規定之適用，且原判決據以減輕其刑；又林益民上訴意旨所指犯罪情狀，僅屬科刑輕重所審酌之事項，而非酌減其刑之事由，原判決未予酌減其刑，並無違法可言。原判決分別審酌林益民、林金疄之犯罪情狀所為量刑，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審量刑職權之適法行使，自難任意指為違法。林益民、林金疄此部分上訴意旨分別泛稱：原判決對林益民未適用刑法第59條規定酌減其刑；對林金疄判處與林益民相同之刑度，量刑輕重失衡而有違法等語，均非第三審上訴之合法理由。

五、綜上所述，上訴意旨係就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件林益民、林金疄之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑