最高法院刑事判決

上訴人

吳智傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月13日第二審判決（111年度上訴字第2160號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第2322、3688號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳智傑違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人於警詢、檢察官訊問及第一審基於自由意思坦認犯行之供述，佐以與上訴人之自白相符之證人賴俊瑋、田義麒(以上2人為共同正犯，經判處罪刑確定）所為證述及相關通訊內容翻拍相片、毒品成分鑑定書等卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何具備營利意圖，與其他共同正犯基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，著手銷售該毒品而不遂之論據。針對上訴人負責購入毒品、由賴俊瑋與田義麒分工著手透過網路刊登交易訊息及前往約定地點交易等行為分擔，雖因遇警誘捕而不遂，何以仍認彼此存有相互利用及補充關係，而應論處前述共同正犯罪責，詳予論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與共同販賣毒品之行為人常合作踐履行為分擔，以為掩蔽，避免遭查緝之常情無違，無悖乎經驗與論理法則。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；是共同正犯之成立，本不以全體均始終參與實行犯罪構成要件之行為為必要。上訴意旨就原判決已明白論敘之同一事項，持不同見解任意爭執，泛言其未參與銷售之行為分擔且不知實際交易細節，其提供毒品予賴俊瑋、田義麒銷售後，僅約定取回新臺幣（下同）400元（即購毒成本300元及跑腿費100元），主觀上並無販賣毒品營利之意圖，應僅成立幫助犯，指摘原判決論處前述共同正犯罪責，有適用法則不當之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，依卷存事證就上訴人犯行情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，認第一審針對本件科刑事由所為裁量，無悖於上述科刑原則，因而維持第一審判決所處之刑，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，亦無不適用法則或適用不當之違法可言。上訴意旨任憑己意，就原判決刑罰裁量權之合法行使漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、上訴人雖於民國111年5月24日起至同年7月25日間因另案遭羈押，然原審指定111年8月23日上午9時40分審理期日之傳票，係於上訴人具保後，另以寄存送達方式對上訴人為送達，核其寄存之日為同年月2日，是該送達自寄存之日起經10日即發生送達效力，至於應受送達人究於何時前往領取應送達文書，於送達效力均無影響。乃上訴人經合法傳喚，仍未於指定期日到庭，原審因而以前述審理期日上訴人經合法傳喚，無正當之理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決，並無違誤。上訴意旨漫以其因另案自111年5月24日起遭羈押，至同年7月25日始具保停止羈押，無從得知或收受前述審理期日通知，其未到庭自有正當理由，指摘原審逕為一造辯論判決，其訴訟程序違反同法第379條第6、11款之規定，且該違背法令情形，侵害上訴人訴訟防禦權及程序正義之保障云云，亦非上訴第三審之合法理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為說明於不顧，對於原審法院前述職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何菁莪