最高法院刑事判決

上訴人

陳昱安

童曉非

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年9月29日第二審判決（111年度上訴字第1754號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10278、23791號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人陳昱安、童曉非（下稱上訴人2人）有如其犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均依想像競合犯關係，分別從一重論處陳昱安共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品1罪刑、童曉非共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品2罪刑，及皆宣告相關之沒收（銷燬）。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為本院最近統一之見解（本院110年度台上字第5660號判決參照）。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

(一)稽之卷內資料，檢察官於起訴書已記載陳昱安前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之意圖販賣而持有毒品罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。檢察官亦於原審審理時，就陳昱安構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並指出證明之方法（陳昱安及其第一審辯護人於第一審審理中、其原審辯護人於原審審理中均不爭執前科資料），經原審踐行調查、辯論程序，而作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。依上開說明，並無不合。

(二)原判決載敘：陳昱安前因過失傷害案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國108年4月3日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，其於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足認前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑等旨。依上開說明，亦無不合。

(三)陳昱安上訴意旨指摘原判決論以累犯並加重其刑，有適用法則不當及不符罪刑相當原則等語，尚非上訴第三審之合法理由。

四、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決載敘：上訴人2人意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之數量非鉅，然該等毒品若於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，再觀其等犯罪之目的、動機、手段等，犯罪情節皆難認有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處。況上訴人2人所犯意圖販賣而持有混合二種以上之毒品罪，並無分別經依法就法定刑遞加或先加後減後（陳昱安依累犯規定加重其刑、上訴人2人均依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，復依同條例第17條第2項規定減輕其刑）可量處之最低度刑仍嫌過重之情形，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑等旨。依上開說明，並無不合。上訴人2人上訴意旨，徒憑自己之意思，指摘原判決未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當、違反比例及罪刑相當原則之違誤，並非合法之第三審上訴理由。

五、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量定之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決就上訴人2人所犯之罪而為量刑，除分別經依上開規定就法定刑遞加或先加後減外，均已以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列情狀（包括意圖販賣而持有毒品之數量及種類、犯罪所生之危害可能性、上訴人2人於訴訟階段先後坦承犯行之犯後態度、其等學經歷及家庭生活狀況等一切情狀），予以審酌及說明。並參酌童曉非本件各次犯行之罪質相同、犯罪時間集中、整體犯罪過程之各罪關係、侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，合併定應執行之有期徒刑。所為上開量刑及酌定之應執行刑均未逾越法律規定之內部及外部界限，並無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，尚無過重之情。上訴人2人上訴意旨泛指原判決量刑過重，有適用法則不當、違反罪刑相當原則之違誤，均非合法之第三審上訴理由。

六、依上所述，本件上訴人2人之上訴，皆違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇