最高法院111年度台上字第68號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第68號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度台上字第69號

上訴人

張靚

選任辯護人

林瑞成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年8 月11日第二審判決（109 年度上訴字第1572號、110 年度上訴字第262 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109 年度偵字第4487、5323、5508、6354號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附表（下稱附表）一編號2 至9 、犯罪事實（下稱事實欄）一㈡部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○意圖營利，有其事實欄所載之販毒各犯行明確，因而維持第一審經比較新舊法後，就附表一編號2 至9 及事實欄一㈡部分論處上訴人犯販賣第二級毒品8 罪刑、犯販賣第二級毒品未遂罪刑（以上皆累犯，俱處有期徒刑）及諭知相關沒收等之判決，並駁回其該部分在第二審之上訴。已敘明認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認事實欄一㈡犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料，詳予指駁及說明，有卷存資料可資覆按。

三、本件上訴意旨略稱：

㈠上訴人未販賣毒品甲基安非他命予侯嘉南，侯嘉南雖稱其與上訴人無何金錢糾紛，然依附表三編號10所示之簡訊內容，侯嘉南與上訴人間確有因毒品交易而生金錢糾紛，足見侯嘉南有誣陷之動機。又侯嘉南先後證述不一，尚有諸多疑點無法釐清，原判決欠缺補強證據，遽以侯嘉南不利上訴人之證述作為認定（事實欄一㈡）有罪之依據，有理由不備或理由矛盾之違法。

㈡上訴人於警詢時已供述係向「恆志」、「建銘兄」及綽號「蟑螂」之3 名男子購買甲基安非他命，並交付聯絡方法供警查證，後續亦進行偵查，顯已供出毒品來源，其犯罪後態度良好，原判決（附表一編號2 至9 、事實欄一㈡）未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有不適用法則之違誤。

四、證據之取捨及犯罪事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。再毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決依憑上訴人部分不利於己之供述，證人即購毒者陳筑靖、張震權、張裕政、侯嘉南等所為不利於上訴人之證詞，佐以卷附上訴人與上開各購毒者間之相關通訊軟體對話訊息擷圖、通訊監察譯文等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明依調查所得，如何得以認定上訴人確有營利意圖而為上揭販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行之心證理由，復說明侯嘉南關於與上訴人通話後，在交流道旁，向上訴人購買新臺幣2,000 元甲基安非他命，且係一手交錢一手交貨之重要情節，證述前後一致，核與附表三編號1 、3 、6 、8 所示通訊監察譯文內容相符，對於交易地點究係「嘉義」或「水上」交流道雖有所出入，亦僅記憶不清所致，就上訴人辯以：與侯嘉南電話聯繫後，相約見面係為性交易，而非交易毒品云云，如何不足採信，及載敘：侯嘉南之手機雖有傳送附表三編號10所示之簡訊予上訴人，惟此簡訊時間在本案交易之後，且已間隔4 日，尚難逕認與本次交易毒品之事相關，而執為有利上訴人之認定等旨各情，均於理由內詳為論述、指駁，凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦無所指理由不備、矛盾或欠缺補強證據之違法。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人上揭各罪已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘如何有依刑法第47條第1 項規定除法定刑無期徒刑外加重其刑，再依相關所載之罪，依同法第25條第2 項未遂犯規定、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕或遞減其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

六、上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其關於附表一編號2 至9 及事實欄一㈡部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、附表一編號1部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395條後段規定甚明。上訴人另不服犯附表一編號1 所示販賣第二級毒品罪刑之判決，於民國110 年9 月3 日提起上訴，其上訴理由僅泛謂對原判決全部提起上訴，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕