最高法院刑事裁定

再抗告人

陳湘麟

上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月28日駁回抗告之裁定（111年度抗字第1619號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，同法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條規定甚明。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或執行之刑）定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又應執行刑之酌定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之應執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，以及刑事訴訟法第370條所規定不利益變更禁止原則，亦無明顯違背公平、比例、罪刑相當原則之法規範目的或整體法律秩序之理念者，即不得任意指為違法或不當。

二、本件第一審裁定略以：受刑人即再抗告人陳湘麟（下簡稱再抗告人）業已向檢察官提出聲請定如其附表所示各罪之應執行刑，有受刑人聲請定應執行刑調查表可查。其中附表編號1犯罪事實判決之法院為臺灣高等法院（下稱高院），判決日期為民國110年3月31日；編號2至4犯罪事實判決之法院為第一審之法院（109年度訴字第578號判決），判決日期為109年10月5日，至於高院雖以111年度上更一字第13號判決撤銷第一審法院上開判決所定之刑，然高院上開判決既認定再抗告人僅就刑之部分上訴而不及於犯罪事實，則此部分犯罪事實判決法院自為第一審法院；編號5（第一審裁定誤載為編號4）犯罪事實判決法院為第一審法院，判決日期為110年10月21日；從而，第一審法院自係再抗告人所犯如其附表所示各罪犯罪事實最後判決之法院。另如其附表所示各罪均係於其附表編號1所示之判決確定日期前所犯，有卷附裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可考，足認檢察官就其附表所示各罪聲請定其應執行刑於法相符，應予准許，經衡酌其附表所示各罪態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌再抗告人犯數罪所反應之人格特性，暨權衡所犯各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策，暨再抗告人陳述之意見，而為整體評價後，定其應執行之刑為有期徒刑3年等語。

三、再抗告人不服第一審裁定，提起抗告，其抗告意旨略以：第一審裁定附表編號1至4所示之罪，先經第一審法院以109年度訴字第578號判決分別論處有期徒刑8月、3年10月、3年8月、3年9月，並定其應執行刑為有期徒刑5年4月，再抗告人不服，僅就刑之部分上訴，後經原審法院適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項就第一審裁定附表編號2至4之罪予以減刑，論處有期徒刑1年6月、1年4月、1年5月。前開上訴係再抗告人基於自身利益所提出，亦於原審法院更一審取得依法減輕其刑之利益，基於不利益變更禁止原則，第一審法院109年度訴字第578號判決既已就其附表編號1至4之罪，分別論處有期徒刑8月、3年10月、3年8月、3年9月，並定其應執行刑為有期徒刑5年4月，現再抗告人既受惠於原審法院依法減輕其刑之利益，原審法院實應依再抗告人未受減輕其刑利益前所定之應執行刑之比例，定再抗告人減輕其刑後之應執行刑，俾使再抗告人能完整享受減刑利益。而第一審裁定所定之應執行刑之比例明顯已高於再抗告人受減輕其刑前原審所定之應執行刑，實已損及再抗告人因上訴所取得之利益，有違不利益變更禁止原則云云。原裁定意旨略以：本件再抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，分別經第一審法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，又如附表所示數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款之情，再抗告人已依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有再抗告人親簽之「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」可證，檢察官據此聲請最後事實審之第一審法院定其應執行之刑，第一審法院認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項等規定，以再抗告人所犯如附表所示數罪之宣告刑為基礎，於各罪所處有期徒刑中之最長期（即附表編號2所示有期徒刑1年6月）以上，各宣告刑總合之刑期（即有期徒刑5年2月）以下之外部界限，裁定其應執行刑為有期徒刑3年，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，刑度亦有所減輕，顯已給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，按上說明，自難遽指違法或不當。抗告意旨固主張：第一審109年度訴字第578號判決已就附表編號1至4之罪，定其應執行刑為有期徒刑5年4月，再抗告人雖以其既因上訴獲有減輕其刑之利益，第一審應依再抗告人未受減輕其刑利益前所定之應執行刑之比例，定再抗告人減輕其刑後之應執行刑，第一審裁定有違不利益變更禁止原則云云；惟按分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，均分別定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上固應受不利益變更禁止原則之拘束。但此所稱之「不利益」，其比較之基準，在於刑度數額之多寡。非謂在定執行刑時，應以前已諭知應執行刑之裁判與其他單獨宣告刑責之判決，作為定應執行刑之依據。是一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，雖曾經分別定其應執行刑，但再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，前定之應執行刑當然失效，仍應以原各罪宣告之刑為基礎，定其應執行刑，僅其應執行刑之刑度，不得違反上開不利益變更禁止原則而已；本件附表編號1至4之罪，固經第一審以109年度訴字第578號判決定其應執行刑為有期徒刑5年4月，然附表編號2至4之罪所示之刑及「定應執行刑」部分，嗣經原審法院以111年度上更一字第13號判決予以撤銷，則由第一審所定應執行之刑部分（有期徒刑5年4月），已當然失效，且該應執行刑各罪之罪數及刑度，與本件附表所示各罪亦非完全同一（附表編號2至4之罪之刑度已變更、二者範圍各別），即二者定應執行刑之基礎並不相同，自不得執上開第一審判決所定應執行刑之「比例」，與第一審裁定所定之應執行刑而為比較是否違反不利益變更禁止之原則。從而，本案仍應以附表所示各罪宣告之刑為基礎，定其應執行刑，第一審裁定所定應執行刑，既未逾內部性及外部性界限，亦無違反不利益變更禁止原則，即難謂有何違法或不當可言。因而駁回再抗告人在第二審之抗告。揆諸首開規定及說明，核無違誤。

四、再抗告意旨並未依據卷內資料，具體指摘原裁定究有何違法或不當之情形，就原裁定附表所示各罪，泛謂：一裁判或數裁判各宣告數罪，均分別定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定執行刑時，應受不利益變更禁止原則之拘束，而不利益之比較基準，不應僅在刑度數額之多寡，其定應執行刑之比例亦應包括在內，附表編號1至4罪，其中2至4三罪經再抗告人上訴，原審法院更一審已予減刑確定，是原裁定應依減刑比例計入附表編號5之刑度，使再抗告人更一審減刑之實益呈現於應執行刑上，原裁定未為深究而駁回抗告，有違不利益變更禁止原則云云。無非置原裁定所為明白論斷於不顧，猶執業經原裁定摒棄不採之陳詞，續事爭論，其再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純