資料來源：司法院裁判書系統
最高法院111年度台非字第28號
最高法院刑事判決 111年度台非字第28號
- 上訴人
- 最高檢察署檢察總長
- 被告
- 張金成
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國11
0年9月6日第一審確定刑事簡易判決（110年度簡字第2237號，聲
請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第14197
號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於罪刑（沒收除外）部分撤銷。
張金成犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項規定甚詳。二、經查，受刑人張金成因如附表一編號3至6所示竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以105年度審易字第1094號判決處有期徒刑5月、4月（2 罪）、3月，應執行有期徒刑1年1月確定，臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官執行指揮書原定執行期間為106年2月13日起至同年11月11日止（執行案號為106年度執字第247號，下稱甲案）；然受刑人嗣因犯如附表一、二所示之罪，經橋頭地院以107 年度聲字第862 號裁定各應執行有期徒刑1年9月及4年6月確定，就前開4年6月刑期部分（即如附表二所示各罪），橋頭地檢
間定為106年2月13日起至110年3月21日止（下稱乙案）；就1 年9月刑期部分（即如附表一所示各罪），則以107年度執更字第1150號案件換發指揮書，執行期間自110年3月22日起至111年8月22日止，甲案執行指揮書予以註銷，受刑人並業於110 年2月5日縮刑假釋出監，此有全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表各1份在卷可參；而受刑人於假釋期間之110年2月26日再犯本案（即臺灣高雄地方法院110年度簡字第2237號判決）竊盜罪時，乙案之4年6月刑期尚未執行完畢，不應論以累犯，本案判決竟以受刑人甲案如附表一編號3至6所示竊盜罪刑期業已執行完畢為由，認定受刑人為累犯，並予加重其刑，顯有認事用法違誤之處，自應予撤銷，以符法制。
三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1，亦為刑法第47條第1項所明定。另事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審法院因未詳加調查，致於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。
㈡、經查：原判決認被告張金成犯竊盜罪，構成累犯，係以被告前因如附表一編號3 至6所示竊盜案件，業經橋頭地院以105年度審易字第1094號判決論處有期徒刑5月、4月（2罪）、3月，並定刑有期徒刑1 年1月確定，橋頭地檢檢察官並以106年執崑字第247 號指揮書指揮執行，執行期間為民國106年2月13日起至同年11月11日止（即甲案），為其依據（見原判決第1 頁）。然被告因犯如附表一編號1、2及附表二所示之罪，分別經臺灣高雄地方法院及橋頭地院判處如各該編號所示罪刑確定，嗣經橋頭地院以107年度聲字第862號裁定就附表一所示各罪另定刑有期徒刑1年9月、就附表二所示各罪定刑有期徒刑4年6月確定，其中附表二所示定刑部分，橋頭地檢檢察官以107 年執更崑字第1149號案件換發指揮書，執行期間為106年2月13日起至110年3月21日止（即乙案）；就附表一所示定刑部分，則以107 年執更崑字第1150號案件換發指揮書，執行期間自110年3月22日起至111年8月22日止（即丙案），於備註欄並註記：註銷甲案執行指揮書，並依本件指揮書執行等語，亦即被告原刑期自106 年2月13日起至111年8月22日止，執行至110年2月5日因縮刑假釋出監（嗣假釋經撤銷，目前仍執行假釋殘刑中）等情，有橋頭地檢檢察官106 年執崑字第247號執行指揮書（甲）、107年執更崑字第1149號指揮書（甲）、107 年執更崑字第1150號指揮書（甲）、橋頭地檢111年3月24日橋檢信崑106執247字第0000000021號函、全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸前揭規定及說明，甲案所定應執行刑既經撤銷並另定應執行刑（即丙案），且原發之指揮書已註銷而另經檢察官換發指揮書，被告並於110年2月5 日因縮刑假釋出監，而被告於假釋期間之110年2月26日再犯本案（即臺灣高雄地方法院110 年度簡字第2237號案件）竊盜罪時，乙案及丙案之有期徒刑4年6月、1年9月之刑期尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決未予審酌前情而以被告所犯甲案（即如附表一編號3至6所示竊盜罪）定刑之刑期業已執行完畢，而就被告本案竊盜之犯行論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令情形。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分予以撤銷，另行判決如主文第 2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。至原判決宣告沒收部分，依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條 刑法第320條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 附表一 ┌──┬───┬───┬───┬─────────┬─────────────────────┬───┐ │編號│罪名 │宣告刑│犯罪日│最後事實審 │確定判決 │備註 │ │ │ │ │期 ├───┬─────┼───────────────┬─────┤ │ │ │ │ │ │法院、│判決日期 │法院、案號 │確定日期 │ │ │ │ │ │ │案號 │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┼───┤ │1 │竊盜 │有期徒│104.11│高雄地│105.4.11 │高雄地院105年度簡字第1404號 │105.5.26 │ │ │ │ │刑4 月│ │院105 │ │ │ │ │ │ │ │，如易│ │年度簡│ │ │ │ │ │ │ │科罰金│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │，以新│ │1404 │ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┼───┤ │2 │毒品危│有期徒│104.11│高雄地│105.4.18 │高雄地院105年度簡字第1405號 │105.6.15 │ │ │ │害防制│刑6 月│ │院105 │ │ │ │ │ │ │條例 │，如易│ │年度簡│ │ │ │ │ │ │ │科罰金│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │，以新│ │1405 │ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┼───┤ │3 │竊盜 │有期徒│104.12│橋頭地│105.10.27 │橋頭地院105年度審易字第1094號 │105.11.22 │原定應│ │ │ │刑5月 │ │院105 │ │ │ │執行有│ │ │ │，如易│ │年度審│ │ │ │期徒刑│ │ │ │科罰金│ │易字第│ │ │ │1 年 1│ │ │ │，以新│ │1094號│ │ │ │月 │ │ │ │臺幣1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┤ │ │4 │竊盜 │有期徒│104.10│橋頭地│105.10.27 │橋頭地院105年度審易字第1094號 │105.11.22 │ │ │ │ │刑4 月│ │院105 │ │ │ │ │ │ │ │，如易│ │年度審│ │ │ │ │ │ │ │科罰金│ │易字第│ │ │ │ │ │ │ │，以新│ │1094號│ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┤ │ │5 │竊盜 │有期徒│104.10│橋頭地│105.10.27 │橋頭地院105年度審易字第1094號 │105.11.22 │ │ │ │ │刑3 月│下旬某│院105 │ │ │ │ │ │ │ │，如易│日 │年度審│ │ │ │ │ │ │ │科罰金│ │易字第│ │ │ │ │ │ │ │，以新│ │1094號│ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┤ │ │6 │竊盜 │有期徒│104.11│橋頭地│105.10.27 │橋頭地院105年度審易字第1094號 │105.11.22 │ │ │ │ │刑4 月│ │院105 │ │ │ │ │ │ │ │，如易│ │年度審│ │ │ │ │ │ │ │科罰金│ │易字第│ │ │ │ │ │ │ │，以新│ │1094號│ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ └──┴───┴───┴───┴───┴─────┴───────────────┴─────┴───┘ 附表二 ┌──┬───┬───┬───┬─────────┬────────────────────┬───┐ │編號│罪名 │宣告刑│犯罪日│最後事實審 │確定判決 │備註 │ │ │ │ │期 ├───┬─────┼──────────────┬─────┤ │ │ │ │ │ │法院、│判決日 │法院、案號 │確定日期 │ │ │ │ │ │ │案號 │期 │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤ │1 │毒品危│有期徒│105.6.│橋頭地│105.11.29 │橋頭地院105年度簡字第4662號 │105.11.29 │ │ │ │害防制│刑6 月│ │院105 │ │ │ │ │ │ │條例 │，如易│ │年度簡│ │ │ │ │ │ │ │科罰金│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │，以新│ │4662 │ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤ │2 │竊盜 │有期徒│105.5.│橋頭地│105.12.30 │橋頭地院105年度訴字第857號、│106.2.3 │原定應│ │ │ │刑5 月│至 │院105 │ │105年度易字第789號 │ │執行有│ │ │ │，如易│105.9.│年度訴│ │ │ │期徒刑│ │ │ │科罰金│ │字第 │ │ │ │2 年 │ │ │ │，以新│ │857號 │ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │、105 │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │年度易│ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │（共4 │ │789號 │ │ │ │ │ │ │ │罪） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┤ │ │3 │竊盜 │有期徒│105.5.│橋頭地│105.12.30 │橋頭地院105年度訴字第857號、│106.2.3 │ │ │ │ │刑 3 │至 │院105 │ │105年度易字第789號 │ │ │ │ │ │月，如│105.7.│年度訴│ │ │ │ │ │ │ │易科罰│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │金，以│ │857號 │ │ │ │ │ │ │ │新臺幣│ │、105 │ │ │ │ │ │ │ │1 千元│ │年度易│ │ │ │ │ │ │ │折算 1│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │日（共│ │789號 │ │ │ │ │ │ │ │3 罪）│ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┤ │ │4 │竊盜 │有期徒│105.7.│橋頭地│105.12.30 │橋頭地院105年度訴字第857號、│106.2.3 │ │ │ │ │刑 4 │、 │院105 │ │105年度易字第789號 │ │ │ │ │ │月，如│105.7.│年度訴│ │ │ │ │ │ │ │易科罰│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │金，以│ │857號 │ │ │ │ │ │ │ │新臺幣│ │、105 │ │ │ │ │ │ │ │1 千元│ │年度易│ │ │ │ │ │ │ │折算 1│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │日（共│ │789號 │ │ │ │ │ │ │ │2 罪）│ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤ │5 │毒品危│有期徒│105.7.│橋頭地│106.2.9 │橋頭地院105年度簡字第4927號 │106.3.2 │ │ │ │害防制│刑 6 │ │院105 │ │ │ │ │ │ │條例 │月，如│ │年度簡│ │ │ │ │ │ │ │易科罰│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │金，以│ │4927號│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │ │ │1 千元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │折算 1│ │ │ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤ │6 │毒品危│有期徒│105.8.│橋頭地│106.4.17 │橋頭地院106年度簡字第675號 │106.5.9 │ │ │ │害防制│刑 6 │ │院106 │ │ │ │ │ │ │條例 │月，如│ │年度簡│ │ │ │ │ │ │ │易科罰│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │金，以│ │675號 │ │ │ │ │ │ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │ │ │1 千元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │折算 1│ │ │ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤ │7 │毒品危│有期徒│105.9.│橋頭地│106.2.22 │橋頭地院106年度簡字第125號 │106.3.21 │ │ │ │害防制│刑 6 │ │院106 │ │ │ │ │ │ │條例 │月，如│ │年度簡│ │ │ │ │ │ │ │易科罰│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │金，以│ │125號 │ │ │ │ │ │ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │ │ │1 千元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │折算 1│ │ │ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤ │8 │竊盜 │有期徒│105.8.│橋頭地│106.5.26 │橋頭地院106年度簡字第936號 │106.6.18 │原定應│ │ │ │刑5 月│ │院106 │ │ │ │執行有│ │ │ │，如易│ │年度簡│ │ │ │期徒刑│ │ │ │科罰金│ │字第 │ │ │ │1 年 │ │ │ │，以新│ │936號 │ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┤ │ │9 │偽造文│有期徒│105.8.│橋頭地│106.5.26 │橋頭地院106年度簡字第936號 │106.6.18 │ │ │ │書 │刑4 月│ │院106 │ │ │ │ │ │ │ │，如易│ │年度簡│ │ │ │ │ │ │ │科罰金│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │，以新│ │936號 │ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┤ │ │10 │詐欺 │有期徒│105.8.│橋頭地│106.5.26 │橋頭地院106年度簡字第936號 │106.6.18 │ │ │ │ │刑4 月│ │院106 │ │ │ │ │ │ │ │，如易│ │年度簡│ │ │ │ │ │ │ │科罰金│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │，以新│ │936號 │ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┤ │ │11 │詐欺 │有期徒│105.8.│橋頭地│106.5.26 │橋頭地院106年度簡字第936號 │106.6.18 │ │ │ │ │刑3 月│、 │院 106│ │ │ │ │ │ │ │，如易│105.8.│年度簡│ │ │ │ │ │ │ │科罰金│ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │，以新│ │936 號│ │ │ │ │ │ │ │臺幣1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │千元折│ │ │ │ │ │ │ │ │ │算1日 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤ │12 │偽證 │有期徒│105.7.│橋頭地│106.10.19 │橋頭地院106年審訴字第724號 │106.11.14 │ │ │ │ │刑 5月│ │院106 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │年審訴│ │ │ │ │ │ │ │ │ │字第 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │724號 │ │ │ │ │ └──┴───┴───┴───┴───┴─────┴──────────────┴─────┴───┘