最高法院111年度台非字第60號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第60號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

張道晟

上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國110年8月31日定應執行刑之確定裁定（110年度聲字第418號，聲請案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度執聲字第266號、110 年度執字第1380號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；而定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴（最高法院98年度台非字第18、90、116、189號、100年度台非字第295號判決意旨參照）。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第50條第1 項前段所明定；於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，所謂『裁判確定』，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，凡在該日前所犯之各罪，應依刑法第51條規定定其應執行刑；倘係裁判確定之後，始又另犯他罪，當不在併合處罰之列，而屬合併執行之範疇（最高法院110 年度台非字第178 號刑事判決意旨參照）。經查，被告張道晟先後犯原裁定如附表編號1至6所列各罪，均經法院判刑確定；其中編號1至4罪先經臺灣臺中地方法院以105 年聲字第2337號裁定合定應執行有期徒刑8月確定，嗣該4罪再與編號5、6罪經原裁定合併定應執行有期徒刑1年5月確定。以上事實有刑事裁定、刑事判決、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。被告所犯上述6罪，以編號1偽造文書罪最早判刑確定，即應以該罪之判決確定日（即臺灣彰化地方法院104年審簡字第203號判決於105 年2月2日確定），為定刑基準時；而另經同法院以106 年簡字第449號判決之附表編號4妨害役男徵兵處理罪，依起訴書所載：『……，張道晟歷經上開案件之偵查程序，已對其應將戶口遷至實際居住地，以免徵兵檢查之通知再次無法送達等情知之甚詳，其竟仍意圖避免召集，無故不依規定申報實際居住處所，致使大城鄉公所以大鄉民字第0000000000號，再次通知張道晟應於105 年8月4日，前往指定醫院進行徵兵檢查之通知無法送達，而妨害兵役』等情之犯罪事實觀之，其犯罪時間應係上述徵兵通知最後無法送達之指定檢查日，即 105年8月4日，可見該妨害役男徵兵處理罪乃於上述定刑基準時點之105 年2月2日以後再犯，顯與前揭數罪併罰規定不合；原審未查，遽依檢察官聲請將附表編號4 之罪之犯罪時間誤載為『104年12月24日』，而與其他5罪合併定刑1年5月確定，顯然有誤，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：

㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

㈡裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第50條所明定，則依其反面解釋，倘係裁判確定之後，始又另犯他罪，當不在併合處罰之列，而屬合併執行之範疇。查本件被告張道晟犯如原確定裁定附表（下稱附表）編號1至6所示各罪，均經確定在案。上開各罪最先確定之時間為附表編號1之「民國105年2月2日」，而編號4之罪，犯罪時間為「105年8月4日」，係在最先確定案件判決確定日期之後，並不符合數罪併罰要件。因原確定裁定將附表編號4案件之犯罪時間誤載為「104年12月24日」，致誤將該罪與他罪合併定應執行刑，顯違反刑法第50條第1 項之規定，其裁定自有不適用法令之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，固非無見；然衡酌原確定裁定係就不得定執行刑之案件合併定應執行之刑，使被告享有定執行刑之利益，其結果尚非不利於被告，且該違法情形，法律已有明確規定，實務上向無爭議，自無再行闡釋之必要，於法律見解欠缺原則上之重要性。揆之上開說明，難認有給予非常上訴救濟之必要性，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦