最高法院110年度台非字第178號

最高法院刑事判決　 　　110年度台非字第178號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李禧駿

上列上訴人因被告公共危險等罪案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國109年4 月20日定應執行刑之確定裁定（109年度聲字第70號，聲請案號：臺灣雲林地方檢察署108年度執字第3304號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按不合法之上訴，與未經上訴無異；提起第二審上訴，經法院依刑事訴訟法第367 條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非法院判決之日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日。再按裁判確定前犯數罪者，始得依刑法第50條、第51條等規定，定其應執行之刑，如各罪中有於其中任一罪之裁判確定後所犯者，即不合上開要件。二、本件原裁定意旨略以：受刑人李禧駿因犯原裁定附表編號1至9等罪，經法院分別判決確定，檢察官聲請定其應執行之刑為正當，爰依法裁其定其應執行刑等語。三、原裁定固非無見，惟查：㈠本件被告前因犯附表編號1 之罪，經臺灣新北地方法院於民國105年7月21日為第一審判決，被告不服提起第二審上訴，由臺灣高等法院於105年9月29日以其上訴已逾法定上訴期間，上訴不合法而駁回；則該罪確定日期並非105年9月29日，而應溯及該案第一審判決上訴期間屆滿之日即105年8月13日等情，有臺灣高等法院109年度聲字第2167號裁定1份在卷可稽。而其另犯附表編號9 之施用第二級毒品罪，犯罪時間為105年9月1日23時50 分為警採尿時起回溯96小時內之某時，係在附表編號1所示判決確定日期105年8月13日之後，核與刑法第50條第1項前段規定「裁判確定前犯數罪」之要件不符，自不得併合處罰而定應執行之刑，故原裁定違背法令。㈡本案經臺灣高等檢察署檢察官重新就附表編號1至10 之罪，聲請臺灣高等法院定應執行刑，然經該法院以109年度聲字第2167 號裁定駁回，駁回理由略以：『附表編號1至9所示罪刑曾經臺灣雲林地方法院於109年4月20日以109年度聲字第70號裁定應執行有期徒刑5年10月，於109年5月5 日確定，且無經非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑、更定其刑之情，有上開裁判及本院公務電話紀錄附卷可稽。是上開裁判之基礎既無變動，而有實質之確定力，自不得就該裁判所示之罪（即附表編號1至9）全部或部分再次聲請定應執行刑，從而，本院自無從就該確定裁判之一部，即附表編號1至8所示之罪，與受刑人另外所犯如附表編號10所示之罪，定應執行刑，否則即有違一事不再理原則。從而，本件聲請於法尚有未合，應予駁回。』㈢另經臺灣高等檢察署檢察官重新就附表編號9 之罪與其他合於數罪併罰規定之案件，聲請臺灣高等法院定應執行刑，然經該法院以109 年度聲字第3927號裁定駁回，駁回理由略以：附表編號9 所示施用第二級毒品罪，與其另犯之竊盜、肇事逃逸、贓物等8罪，前經臺灣雲林地方法院於109年4 月20日以109年度聲字第70號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑5年10月確定，是如附表編號9 所示之罪，既經上述法院裁定定其應執行之刑確定，在該裁定未失效前，檢察官再將附表編號9 所示之罪單獨列出，重複與其他案件之各罪，合併聲請定應執行刑，即有違反一事不再理原則，從而，本件聲請無理由，應予駁回。㈣茲為被告之利益審酌，其附表編號9 之罪尚有與其他案件定應執行刑之利益，且『重新聲請定應執行刑』之方式業經法院駁回確定，已如前述，故認仍有聲請提起非常上訴之必要。四、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。此與同為非常救濟機制之再審程序，係為糾正個案事實錯誤而設之目的有別。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。必與統一適用法令有關，或該判決違背法令且於被告不利，非予救濟，不足以保障人權者，始有提起非常上訴之必要性。所謂原判決不利於被告，係指該案件另行判決，在法律上較原判決更有利於被告者而言。又定應執行之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第50條第1 項前段所明定，於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，凡在該日前所犯之各罪，應依刑法第51條規定並其應執行刑，倘係裁判確定之後，始又另犯他罪，當不在併合處罰之列，而屬合併執行之範疇。至裁判確定時點之認定，於案件經法院裁判後，當事人未表示不服，或已逾上訴期間者，自應以該判決上訴期間屆滿時即生確定力，亦全案已告確定。又數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。

㈡、本件被告李禧駿犯如原裁定附表（下稱附表）編號1至9所示各罪，均經判刑確定，其中附表編號1 之竊盜罪，經臺灣新北地方法院判決後，判決正本已於民國105年8月12日、同年7月29 日合法送達予檢察官、被告收受，檢察官並未上訴，經加計在途期間，被告最遲應於同年8 月12日上訴，乃其未於法定期間提起上訴，經臺灣高等法院105年度上易字第1942號判決以其上訴不合法律上程式予以駁回，則該案應於105年8月22日24時，即23 日零時確定，為首先確定之罪。而附表編號2至8所示各罪犯罪時間均在編號1 之判決確定日前，惟編號9之罪犯罪時間「105年9月1日23時50分許為警採尿時起回溯96 小時內某時」，則係在編號1案件判決確定後再犯，不合數罪併罰規定等情，有卷附各該裁判、送達證書、被告前案紀錄表等資料可稽，詎檢察官就附表編號1至9之罪向原審法院聲請合併定應執行刑，乃原審未查，誤編號1 之確定日期為「105年9月29 日」，遽依檢察官聲請，逕將所示9罪裁定定應執行刑有期徒刑5 年10月，並告確定，自屬違背法令。又本件違法之實體裁定，既生實質之確定力，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，與一事不再理之原則不無違背，難免發生被告經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，喪失再為定刑之恤刑利益，而與罪責相當原則有違，此參前揭非常上訴意旨所指檢察官嗣就所示編號10之竊盜罪（即臺灣高等法院108 年度上易字第2408號確定判決）聲請與所示其餘9罪合併定應執行刑，惟經臺灣高等法院109年度聲字第2167號裁定以有違一事不再理原則為由，駁回其聲請，檢察官再以編號9 之罪與其他合於數罪併罰規定之施用第一級毒品、偽造文書等3罪（即臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1526號、臺灣雲林地方法院108 年度港簡字第324號、臺灣高等法院108年度上訴字第3951 號等確定判決）聲請定刑，臺灣高等法院109年度聲字第3927 號裁定同認違反一事不再理原則，仍予駁回即明。申言之，因本件原裁定之違法不當或使被告有因上載，或其他符合定應執行刑要件且無一事不再理情形之相類案件無再為定刑之機會，於此情形，有損其恤刑利益之考量，或致其受有過苛刑罰之負擔，是該違背法令之情形，顯不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，為維持被告審級利益，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院依裁定前之程序更為裁定，期臻適法，兼資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕