最高法院111年度台非字第8號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第8號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

譚何易

上列上訴人因被告竊盜定應執行刑案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國110年10月29日確定裁定（110年度聲字第576 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令（最高法院105年度台非字第110號判決可資參照）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92 年度台非字第187號判決可資參照）。二、經查，本件被告即受刑人譚何易犯如附表編號1至4所示之罪，先後經判處如附表所示之刑確定；雖臺灣宜蘭地方法院110 年度聲字第576 號刑事確定裁定（下稱原裁定）定應執行罰金新台幣（下同）6,000元，形式上雖未逾刑法第51條第7款所定法律之外部界限（計算式：1,000元＋2,000元＋3,000元＋1,000元＝7,000元）惟原裁定漏未審酌附表編號2 至4所示之罪，前經臺灣宜蘭地方法院110年度簡字第541號刑事判決合定應執行罰金4,000 元確定，有該判決書及刑案資料查註紀錄表各1份附卷可稽。原裁定所定應執行刑已重於編號1所宣告罰金1,000元，加計編號2至4所示三罪之所定應執行罰金4,000元之總合（計算式：1,000元+4,000元＝5, 000 元），顯然違反不利益變更禁止原則及已逾法律之內部界限。揆諸前揭法條及判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，而有提起非常上訴之必要。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2 項、第3項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前開各罪曾定應執行刑與後裁判宣告刑之總和，即違反上開原則而有判決不適用法則之違背法令。本件被告譚何易犯如附表（下稱附表）所示竊盜等4罪（編號2至4之偵查機關年度案號應為「110年度偵字第3355、3691號」），均經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）先後判處罪刑確定，其中附表編號2至4之罪，前經宜蘭地院以110 年度簡字第541 號刑事簡易判決合併定其應執行罰金新臺幣（下同）4000元確定等情，有該判決書、執行案件資料表附卷可稽，嗣檢察官聲請就附表所示4 罪合併定其應執行刑，依前揭說明，所定之執行刑，不得較重於附表編號2至4所示各罪前定執行刑（罰金4000元）與附表編號1之宣告刑（罰金 1000元）加計後之總和，即不得重於罰金5000元，始為適法。原審未察，合併定其應執行之刑為罰金6000元，顯逾越所定執行刑加計宣告刑之總和，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，依法審酌各情，另行判決如主文第2 項所示，並諭知易服勞役之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第7款、第42條第3項，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕