最高法院刑事判決

上訴人

廖子賢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年10月12日第二審判決（111年度上訴字第1846號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25977號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人廖子賢經第一審判決依想像競合犯，從一重論處其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑，並為相關沒收之宣告後，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回其在第二審之上訴，已詳敘量刑所憑之依據及理由。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。原判決已敘明上訴人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人無前科，素行良好，有正當工作、專業技能。其為賺錢減輕單親父親之經濟負擔，一時失慮而犯案，行為時年僅18歲，販毒之數量非鉅，未流入市面即為警查獲，未造成重大損害，情節輕微，與大量販毒之毒梟不同。其坦承犯行，配合檢警偵辦，犯後態度甚佳。適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，即使科以最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可堪憫恕等語，指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不備理由之違法。核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己意而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已說明第一審判決就上訴人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，次依刑法第25條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括上訴人之犯罪動機、目的、販毒之數量、方式、金額、對社會所生之危害、素行、坦承犯行之犯後態度、自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等情狀），而為量刑，核屬妥適，予以維持，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人無前科，素行良好，有正當工作、專業技能。其為賺錢減輕單親父親之經濟負擔，一時失慮而犯案，行為時年僅18歲，販毒之數量非鉅，未流入市面即為警查獲，未造成重大損害，情節輕微。其坦承犯行，配合檢警偵辦，犯後態度甚佳。第一審量處其有期徒刑2年，相較情節較輕之臺灣高等法院111年度上訴字第1124號、臺灣桃園地方法院110年度訴字第1370號、臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第237號及臺灣臺中地方法院111年度原訴字第3號等判決所處刑度，顯然過重，有違罪刑相當、比例原則等語。指摘原審維持第一審之量刑有所違誤。惟查：原判決已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限。且不同案件之犯罪情節、個人量刑事由各異，無法比附援引其他案件之宣告刑高低，指摘原審量刑為違法。此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

五、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明如何考量上訴人並無以暫不執行刑罰為適當之情形，而不予宣告緩刑，核無違法或不當。上訴人提起第三審上訴，以原判決斟酌尚於偵查階段之恐嚇得利、賭博案件，認其素行不佳，不宜宣告緩刑，有違無罪推定原則等語。惟查：原判決非僅斟酌上訴人之素行，即認上訴人不宜宣告緩刑。此部分上訴意旨，核係對原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇