最高法院刑事判決

上訴人

蔡彥祥

選任辯護人

林佳真律師

林士淳律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月8日第二審判決（111年度金上重訴字第22號，起訴案號：

臺灣士林地方檢察署108年度偵字第11346號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人蔡彥祥有如其事實欄（下稱事實欄，包括其附表〈下稱附表〉編號1至84）所載合計83犯行（附表編號49、50為1罪），因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，就附表編號1至15、22至54、65至73、76及78至84所示犯行，分別從一重論處刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪刑；就附表編號16至21、55至64、74、75及77所示犯行，分別從一重論處洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪刑。固非無見。

二、惟按：

(一)民國112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項規定，犯同法第14條之洗錢罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑（修正後條文為：在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑）。一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之不法構成要件，而侵害數法益，但係基於單一意思決定之一行為，刑法第55條本文規定，應從一重處斷，以免過度評價，以符充分評價罪責之罪刑相當原則。惟正係基於充分評價原則，刑法第55條但書另明定：但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。此即學說所稱「輕罪之封鎖作用」，於輕罪的法定刑下限反而高於重罪的法定刑下限時，不致因為以重罪之法定刑標準論據刑罰時，反而可能得出更輕之刑罰，而有違罪刑相當及公平原則。至輕罪部分有法定加重、減輕事由，除有前述刑法第55條但書所定關於輕罪封鎖作用之規定外，因於重罪處斷刑範圍不生影響，惟仍應視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時應併予審酌，以為量刑之依據，此為本院向來見解。原判決理由說明：上訴人就附表編號16至21、55至64、74、75及77所示包括洗錢之犯罪事實，於第一審及原審審理時均坦承不諱等語。而第一審判決亦說明：上訴人有洗錢防制法第16條第2項減輕其刑規定之適用，惟另犯銀行法第125條之2第1項之銀行職員背信重罪，所犯洗錢罪屬想像競合犯之輕罪，此想像競合所犯輕罪得減輕其刑，僅於依刑法第57條量刑時一併衡酌等語。則原判決認定上訴人所為不構成銀行職員背信罪，而就所犯洗錢、詐欺取財、行使偽造私文書罪，從一重論處洗錢罪刑，卻未適用洗錢防制法第16條第2項規定，予以減輕其刑，又未說明不符該減輕其刑規定之理由，致上訴意旨執此指摘，難昭折服，有理由欠備及適用法則不當之違誤。

(二)關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院依據個案情節，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，固難任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。惟法院行使此項裁量權，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，除須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法。而有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形，刑事訴訟法第310條第3款定有明文。此項規定，依同法第364條，為屬事實審覆審之第二審所準用，尤以第二審法院撤銷第一審之論罪科刑判決，重為不同罪名法律適用及量刑時，更應於判決理由中有所說明，尤應注意刑法第57條所列舉之事項，以為科刑輕重之標準，俾使行為人瞭解法院量刑之標準及主文之所由形成，而其中刑法第57條第10款所定行為人「犯罪後之態度」，包括行為人於犯罪後是否因有所悔悟而力謀和解賠償、彌補被害人之損害，自屬量刑審酌時有所減輕之事由。原判決說明：上訴人身為滙豐（臺灣）商業銀行股份有限公司（下稱滙豐銀行）職員，未謹守誠信義務「和銀行法之規範」，竟圖謀私利，利用其在滙豐銀行擔任理財經理之職務期間，以前揭行使偽造私文書、詐欺、洗錢等方式，「而為違背銀行職員職務之背信行為」，詐取客戶之存款，不僅「危害社會交易安全及國家金融市場秩序，以及人民對於銀行制度之信賴」，且其以同一手法為本案犯行之期間逾6年，對於銀行和客戶之財產侵害甚鉅，具有相當程度之行為不法及結果不法。惟考量被告犯後對於附表所示各次犯行始終坦承不諱之犯後態度，併參諸被告於犯罪後，已陸續返還被害人蕭素琴、唐傳惠、楊則言部分金額，並「償還滙豐銀行近新臺幣（下同）3千萬元」，其犯行所造成之結果不法及行為不法層面已有一定程度之降低等一切情狀等語，而為量刑，與第一審判決所為量刑審酌之事項雷同。惟查：

1.第一審所為量刑審酌之事由，多與銀行法第125條之2第1項所定銀行職員背信罪刑，及其法規範目的、法威信侵害相關。原判決認定上訴人所為不符銀行法該條項罪名，其量刑容有與個案情節無關之考量，有罪刑不相當之違法。

2.原判決審酌上訴人犯罪後態度，因此說明：上訴人於犯罪後「償還滙豐銀行近3千萬元（詳後述）」等語，並於「沒收」理由記載與第一審判決相同之清償金額「2,995萬1,219元」，顯係援用第一審量刑之計算標準。惟上訴人於原審判決前，提出其再為清償滙豐銀行30萬元之匯款收據（見原審卷二第69至71頁）。果若屬實，上訴人所清償之金額已超過3千萬元。原判決以「近3千萬元」所為量刑基礎與事實不符，且影響上訴人「犯罪後之態度」等量刑事由，致上訴意旨執此指摘，難昭折服，有適用法則不當之違法。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於量刑事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑