最高法院刑事判決

上訴人

徐慶鍾

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月21日第二審判決（112年度上訴字第396號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度毒偵字第51、688號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人徐慶鍾有如第一審判決引用起訴書犯罪事實欄所載之犯行，以及所犯罪名。因而維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論以上訴人施用第一級毒品罪所處之刑部分之判決，駁回上訴人僅就此量刑部分所為第二審之上訴。已敘述第一審判決所為量刑，並無違誤，應予維持之理由。

三、上訴意旨略稱：上訴人本意是施用第二級毒品甲基安非他命，卻誤食含有第一級毒品海洛因之香菸。又上訴人所犯前科係詐欺與竊盜罪，與本案施用毒品罪無關。原判決論以累犯，且量刑過重，有適用法則不當之違法。

四、經查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決說明：上訴人所犯前案為詐欺罪，經判處有期徒刑，於易科罰金執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟其所犯前案與本件施用毒品之罪質不同，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，無依刑法第47條第1項規定加重其刑必要。又第一審審酌上訴人坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，予以量刑，尚稱合法妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。況原判決並未依累犯之規定予以加重其刑，難認有何上訴意旨所指違誤。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決論以累犯，且量刑過重違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。又上訴人於第一審審理時，已坦承施用海洛因犯行，且明示僅對第一審判決之刑一部上訴。上訴意旨猶空言指稱：其係誤食含有海洛因之香菸云云，而未具體指摘原判決僅就第一審判決此部分所處之刑為審理，有何違誤，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於施用第一級毒品上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人施用第一級毒品部分之上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決。上訴人想像競合犯刑事訴訟法第376條第1項第1款所定之毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，既經第二審判決，且無同條項但書規定之情形，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。又民國112年6月21日總統令修正公布施行刑事訴訟法第376條，增列第1項第9款：「毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪」為不得上訴第三審案件，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」本件應依刑事訴訟法修正施行前之程序審理，併予敘明。又上訴人已具狀聲明其僅就原判決關於施用海洛因部分上訴（見本院卷第69至71頁所附「刑事抗告聲明狀」），有關上訴人於109年10月18日施用甲基安非他命，經論處施用第二級毒品罪刑部分，既未經上訴，不在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑