最高法院刑事判決

上訴人

楊允寧

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年9月21日第二審判決（111年度上訴字第1983號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第34711號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人楊允寧有原判決事實與理由欄所援引第一審判決犯罪事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人共同犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，自形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：原判決既認第一審判決誤認檢察官就上訴人構成累犯之前案事實，並未指出證明方法，因而未依累犯規定加重其刑，則第一審適用法則即難認允當。原判決未撤銷第一審判決，而予維持，並駁回檢察官之上訴，其認事用法顯有違誤。

三、惟查：

(一)刑事訴訟之上訴制度，乃為受不利益判決之被告請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益提起上訴。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。此為本院最近統一之見解。

(二)本件第一審判決因認檢察官就上訴人構成累犯之前案事實，並未說明其惡性何以達到應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑之理由，因而僅採為刑法第57條科刑事由，而未依該規定加重其刑(見第一審判決第7至8頁)。檢察官不服提起第二審上訴，原判決就檢察官上訴指摘第一審未依累犯規定加重其刑乙節，其理由內載敘：(1)上訴人前因：①偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第523號判決判處有期徒刑4月確定；②毒品案件，經同院以105年度豐簡字第96號判決判處有期徒刑3月確定；③偽造文書案件，經同院以107年度中簡字第56號判決判處有期徒刑4月確定。上開案件所處之刑，經同院以107年度聲字第2037號裁定定應執行有期徒刑9月確定，嗣於民國108年1月21日執行完畢(下稱前案)。上訴人於前案執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，自應論以累犯。(2)檢察官於原審說明上訴人本件犯行結構及類型與其持有毒品之前案相像，足認前案對其警惕作用不夠，始再犯本件上開犯行，並請求依累犯規定加重其刑，本應依該規定加重其刑，惟第一審既已執為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」，依重複評價禁止原則及本院110年度台上大字第5660號裁定意旨，因認第一審未依累犯規定加重其刑，應屬微瑕，尚無撤銷改判之必要，因而駁回檢察官在第二審之上訴等旨(見原判決第3至4頁)。所為論斷說明，於法並無不合。上訴意旨泛稱原判決未撤銷第一審判決，改依累犯規定加重其刑，有所違誤云云，與上開說明不合，且無異係主張原審應對其上開犯行依累犯規定加重其刑，提高其處斷刑之下限，係為自己之不利益而上訴，殊非合法之第三審上訴理由。

四、以上及其餘上訴意旨，核係對原判決理由已經詳為說明之事項，泛指其為違法，並為不利益於己之主張，均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人另執其奶奶高齡，有賴他人照顧，請求本院准予易科罰金或易服社會勞動乙節，本院自無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純