最高法院刑事判決

上訴人

鍾鶴鳴

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年5月23日第二審判決（111年度上訴字第1156、1157、1158號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第212、756、757、1075、1666、6387、6788號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定，上訴人鍾鶴鳴有第一審判決事實欄所載①販賣第一級毒品海洛因予王家祥、陳鎂文1次、黃玉鳳3次（即第一審判決附表【下稱附表】一編號1、8至10部分）；②販賣第二級毒品甲基安非他命予黃淑芬、牟晉德、韓國璽各2次、陳逸群1次（即附表一編號2至7、11部分）等犯行，因而論其犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品4罪，各量處有期徒刑15年8月、15年6月、15年6月、15年5月；又犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品7罪，各量處有期徒刑5年4月、5年4月、5年4月、5年6月、5年3月、5年3月、10年6月；並定其上開11罪應執行有期徒刑20年。上訴人僅就第一審判決關於量刑及定刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑及定刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑及定刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠上訴人販賣甲基安非他命部分，已供出上游，並因此查獲羅勖哲、陳春益製造毒品犯行，而其等雖於其等被訴製造第二級毒品案件中均否認販賣毒品予上訴人，然此係基於趨吉避凶之人性，且該案訊問吳咏松時，完全未就上訴人係透過吳咏松向羅勖哲、陳春益購買毒品之事相詢，原判決認上訴人無供出毒品上游情事，實係因司法調查未盡之故，上訴人就此販賣部分應有毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定之適用。

㈡上訴人於民國110年10月19日已坦承販賣第一級毒品海洛因予王家祥、陳鎂文之犯行，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又警詢時雖有詢及此部分犯罪事實，然並未告知修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定，偵查中則根本未訊問此部分犯罪事實，實難認已予以上訴人辯明犯罪嫌疑及自白機會，此部分仍應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

㈢上訴人對本案認罪，且依其販賣第一、二級毒品之數量、情節及程度均非重大，有情輕法重情形，應依刑法第59條規定酌減其刑。原判決認上訴人販賣第二級毒品部分認罪，因符合偵審自白規定減刑，已無從再適用刑法第59條予以減輕等語，並無法律依據。

㈣上訴人已坦承犯行，犯後態度良好，夫妻均在監服刑，尚有8歲且有語言障礙之未成年子女，其較一般兒童更需要父母照顧，目前由上訴人之妹代為扶養，經濟、精神均有不足，原判決量刑實屬過重，請求考量上訴人之犯罪手段、目的、所得利益等情狀，從輕量刑，使上訴人得以照顧子女等語。

惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定。原判決對於本件上訴人販賣第二級毒品各罪部分何以均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，已說明：上訴人雖有供出上游為羅勖哲，警方因而查獲羅勖哲、陳春益、吳咏松等人製造第二級毒品，並提起公訴，然並未因此查獲羅勖哲涉嫌販賣第二級毒品，且羅勖哲等人被訴製造毒品之時間係在本案上訴人販賣第二級毒品之後，難認具有因果關係，不符上開減免其刑規定等旨（見原判決第4至5頁），核無不適用法則或適用不當之違法可言。

㈡本件上訴人犯販賣第一級毒品各罪時毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白之減刑寬典，係為使是類毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對此類毒品犯罪之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策。而此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。倘僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。被告對於是否為邀上開寬典而坦認犯罪，本享有自主決定權，自應予尊重；況且為避免被告因畏懼或受誘導而作不實陳述，警察、檢察官或法院等司法機關，僅能適度予以闡明或提醒，本不宜過度介入，尚無「教示」或「指導」被告行使上開自主決定權之義務。是縱令偵查機關並未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定，尚不能遽謂其有違反訴訟照料義務之情形。又司法警察係偵查輔助機關，倘警方或檢察官於偵查中已就其蒐證或偵查所知之犯罪事實詢（訊）問被告，使其得以申辯、澄清有無涉案，即難謂該相關偵查機關於偵查階段並未給予被告辯明犯罪嫌疑之機會，或有剝奪其獲邀減刑寬典機會之情形。原判決針對上訴人販賣第一級毒品各罪並無上揭規定之適用乙節，已詳細說明上訴人於警詢時，業據警方告知其涉嫌毒品危害防制條例案件及刑事訴訟法第95條第1項之事項，並提示附表一編號1有關之監視畫面供上訴人檢視後，上訴人仍明確否認有販賣第一級毒品犯行，並辯稱是要王家祥幫忙聯絡購買第二級毒品；另於偵查中雖因檢察官誤問是否販賣第二級毒品，惟上訴人猶否認販賣毒品犯行。是以，上訴人既有向檢警辯明其犯罪嫌疑及自白相關犯罪事實之機會，仍始終否認犯行，與上揭規定要件不符，不得適用該規定減輕其刑，且不因檢警未告知上揭減輕其刑規定而異其認定等情（見原判決第5至7頁）。所為論斷，於法尚無違誤。

㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列應注意事項，所為量刑及定刑均在法定刑度之內，於法並無不合，上訴人指摘第一審量刑過重云云，為無理由等旨（見原判決第10頁）。核未逾法定刑度，亦無理由不備、濫用裁量職權之情事，即難率指為違法。

㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人附表一編號2至7、11所示販賣第二級毒品罪部分之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人此部分各罪之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，亦無法重情輕情形，自無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第9頁），亦無判決理由不備可言。至上訴人本案所犯販賣第一級毒品多達4罪，且各次交易金額高達新臺幣（下同）2萬1千元至4萬5千元不等，另尚犯販賣第二級毒品7罪，金額亦自9千元至6萬元不等，經原審就其販賣第一級毒品4罪，均適用刑法第59條規定減刑後，此4罪已不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，核與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示無其他犯罪行為，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形有間，尚無從再依該判決意旨減輕其刑，附此敘明。

綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華