最高法院刑事判決

上訴人

劉正雄

林駿諺

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月14日第二審判決（112年度上訴字第67號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27870、28333、28898、30162、31888、32303、33461、33664號，110年度少連偵字第334、370、415、523號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈠上訴人劉正雄部分：第一審判決認定，劉正雄有其犯罪事實欄（下稱事實）四所載，自民國108年6月間某日起至109年11月20日止，非法持有自其已死亡之友人陳慈恩處所取得，如其附表（下稱附表）丁編號1至4所示，具殺傷力之非制式手槍1枝、子彈共29顆之犯行。事實五所載，於110年3月底至4月初之間起迄110年8月17日止，自綽號「小凱」處陸續取得附表戊編號1、4、5所示具殺傷力之非制式手槍、編號2、3、8至11所示具殺傷力之子彈、編號6所示槍枝主要組成零件，而非法持有之犯行（自110年3月底某日起與林裕雄共同持有），因而均依想像競合之例，從一重論其以修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍2罪（累犯），就事實四部分，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元、就事實五部分，量處有期徒刑6年，併科罰金8萬元，並均諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收。劉正雄就事實四部分之罪刑、事實五部分之量刑分別提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審關於劉正雄就事實四部分之科刑判決及事實五部分之量刑結果，而駁回劉正雄之第二審上訴。

㈡上訴人林駿諺部分：原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定林駿諺有事實一所載，與林裕雄共同製造含第三、四級毒品之毒品果汁包再持以販賣之犯行，因而撤銷第一審關於林駿諺部分之科刑判決，改判論其以共同製造第三級毒品混合2種以上毒品罪，量處有期徒刑8年10月，並為相關沒收之諭知。

㈢原判決均已詳述其憑以認事用法、量刑之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分均無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨略以：

㈠劉正雄部分：

1.槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月12日修正施行，原判決未能確定伊於108年6月間持有具殺傷力槍、彈之時間，未依罪疑唯輕原則適用舊法論處，顯有違誤。

2.本案檢察官並未提出相關之前案確定判決、執行完畢資料，舉證伊有構成累犯之事實。況伊前案係犯妨害自由罪，本案為非法持有槍枝等物，兩者罪質、罪名、侵害法益及對社會危害程度均不同，犯罪手段、動機亦屬有別。原判決徒憑伊之前案紀錄表認定伊有累犯之事實，及應依累犯規定加重其刑，顯有違法。

3.伊主觀上係單純持有、收藏本案槍枝等違禁物，無證據證明伊持有上開槍、彈有對治安造成危害或產生實害之動機，犯罪情節相較於非法持有槍枝罪之最低法定刑，有情輕法重之情。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，復依累犯規定加重其刑，明顯有罪刑不相當、違反平等及比例原則等語。

㈡林駿諺部分：

1.伊並未實際參與原料採購或與買家交易等製造、販賣毒品之核心行為，更未因而獲利。原判決僅憑共犯林裕雄之供述，而無其他補強證據，認定伊確有參與將毒品與果汁粉混合之行為，有違證據法則。伊所為分裝毒品，暨將之載送至指定地點，再由林裕雄交予購毒者之行為，僅在助成林裕雄犯罪之實現，應論以幫助犯。

2.參酌伊於警詢、偵訊時承認幫林裕雄將毒品咖啡包分類、分裝、送貨等語，已屬對主要犯罪事實之肯認，屬於偵查中自白，加之伊於歷次審判中皆為認罪之表示，所為應合於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之要件，原判決未依上開規定予以減刑，適用法規顯有錯誤。

3.伊僅為幫助行為，於整體犯罪中居邊緣、末端角色，且未獲報酬；惡性較大量走私進ロ或長期販賣毒品、嚴重危害社會治安之毒梟，顯然有別。原判決對主導犯罪之林裕雄僅量處有期徒刑5年10月，對伊量處有期徒刑8年10月，顯有過重，不符罪刑相當原則等語。

三、惟查：

㈠刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決已說明：依憑林駿諺之供述、林裕雄、李文杰之證述、相關扣案物品、蒐證資料、毒品鑑定結果等證據資料（見原判決第5至6頁）綜合判斷後，認定林駿諺有與林裕雄（未據提起第三審上訴）共同自109年9、10月間起，在林裕雄位於○○市○○區○○路000巷00號0樓之1租屋處，將含有第三、四級毒品之粉末、藥錠與不含毒品成分之粉末、藥錠及果汁粉，以附表丙所示工具，製造含第三、四級毒品之毒品果汁包約600至700包，林駿諺於110年7月19日載往○○市○○區○○路00號之元利順租車行門ロ停放，由林裕雄以4萬5000元之價格，販賣予李文杰300包之共同製造、販賣第三級毒品混合2種以上毒品犯行。並說明：林駿諺所供，與林裕雄所證，林駿諺有幫忙混合分裝及載送成品給其販賣等語，堪認係2人在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達共同之犯罪目的，自應就其所參與之犯行，對於全部發生結果共同負責，應論以共同正犯自明，已就林駿諺為正犯之理由詳為論述（見原判決第6至7頁），核無違誤。林駿諺上訴意旨謂其僅為幫助犯等語，自非上訴第三審之適法理由。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。至於所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白内容，應有基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。原判決已說明：依林駿諺警詢、偵訊供述，或稱不知毒品果汁包內容，或否認有販賣行為等語，顯未就上開製造、販賣毒品之主要犯罪事實予以承認，自不能認其於偵查中業已自白犯罪，故無前揭減刑規定之適用。已就林駿諺所為何以不符上開減刑規定之要件，詳為說明（見原判決第13至14頁），核無違誤。林駿諺上訴意旨指摘原判決未適用上開規定予以減刑違法云云，並非上訴第三審之合法理由。

㈢持有槍、彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實行至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，應逕行適用新法（即修正後之法律）。原判決已說明：劉正雄持有扣案如附表丁所示具殺傷力槍、彈之違法行為，自108年6月間某日繼續至109年11月20日為警查獲時，應依想像競合之例，從一重論以109年6月12日修正施行之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，不生新舊法比較之問題（見原判決第12頁）。其上訴意旨指摘原判決未適用對其較有利之修正前規定，核非適法之上訴第三審理由。

㈣被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，固均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。惟倘法院已依檢察官之主張，就被告前案紀錄表，依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，當事人及辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。又司法院釋字第775號解釋意旨，謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節衡量，此與刑之量定，同屬法院依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法，此與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關聯。原判決已說明：劉正雄構成累犯並應加重其刑，業據檢察官於起訴書及第一審、原審審理時具體主張，並有卷附被告前案紀錄表為佐，劉正雄及其原審辯護人對該前案紀錄表所載亦不爭執。考量其經妨害自由案件之徒刑執行完畢後，再為本案各該非法持有槍枝犯行，顯未能戒慎其行，審酌其刑罰反應力顯然薄弱及本案犯罪情節，依累犯規定加重其刑，與上開司法院解釋意旨無違等旨（見原判決第12至13頁），核無違誤。劉正雄上訴意旨指摘原判決依累犯規定予以加重其刑，於法有違等語，亦非上訴第三審之合法理由。

㈤刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，同為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決已說明：劉正雄非法持有之本案槍、彈，具高度危險性，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕；林駿諺應知毒品危害甚烈，其與林裕雄共同製造、販賣之毒品數量甚多，對於他人身心健康及社會秩序實已造成相當危險，影響甚鉅，均難認2人之犯罪情節、主觀惡性，在客觀上足以引起一般同情，堪可憫恕而有情輕法重之情，因 認其等均無刑法第59條酌減其刑規定之適用。爰依上訴人等之行為責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之一切情狀，就林駿諺共同製造、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，量處有期徒刑8年10月，就劉正雄部分，則以第一審就其持有附表丁所示槍、彈犯行，量處有期徒刑5年4月，併科罰金5萬元，共同持有附表戊所示具殺傷力槍、彈、槍枝主要組成零件犯行，量處有期徒刑6年，併科罰金8萬元，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，難認有濫用其裁量權或違反比例原則、量刑過重之處，應予維持之理由，核無違誤，均不容任意指為違法。再林裕雄於偵查、及歷次審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，林駿諺因未於偵查中自白而無上開減刑規定之適用，其2人之量刑基礎不同致刑度有所差距，並無違法。

四、綜上，上訴人等上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑主觀，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華