最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳 被 告 洪則均

選任辯護人

武傑凱律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月18日第二審判決（112年度上訴字第1026號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第2972號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決就被告洪則均經第一審依刑法上想像競合規定從一重論其犯共同販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑3年10月部分，以量刑不當為由，撤銷第一審關於刑之部分判決，改判依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，量處被告有期徒刑2年，並宣告附負擔之緩刑（按被告僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍），已詳細敘述其審酌之依據與裁量之理由。所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，並無量刑職權之行使濫用，或其他違背法令之情形。

三、檢察官上訴意旨略以：被告於第一審法院審理時，僅坦承販賣第三級毒品未遂罪，否認販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，雖於原審審理時，改稱全部認罪，仍不符合毒品危害防制條例第17條第2項「歷次審判中均自白」之規定，原審適用該項減輕其刑之規定，有適用法則不當之違法。又原判決所為量刑及緩刑之諭知，與被告所犯罪質並不相當，而有判決適用法則不當之違誤等語。

四、惟查：

㈠毒品危害防制條例第9條第3項「犯前五條之罪（按毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用之危險性及致死率均高於施用單一毒品者，故為加強遏止混合毒品之擴散，而以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，加重各該罪法定刑至二分之一。至於被告所為能否適用同條例第17條第2項減輕其刑之規定，仍應視其就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。又所稱自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述而言。而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於認知偏差，或因不諳法律而異其效果。倘若僅係對於部分事實之判斷未臻明確，或對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，即不影響自白之效力。原判決已敘明被告於偵查及歷次審判程序，均承認其基於營利意圖，販賣本件毒品咖啡包（下稱咖啡包）予喬裝買家之司法警察之行為，且不爭執原判決附表編號2之咖啡包經檢出混合毒品成分（按：部分咖啡包含二種以上之第三級毒品），是對其營利意圖、販賣行為、交易客體咖啡包等犯罪事實重要之點始終自白不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由。至於被告雖在第一審法官詢問時，答稱其因為「咖啡」名稱以為是一種毒品，若知含有二種以上之第三級毒品成分，怕擔責任會丟掉等語，僅是辯稱不知咖啡包含有二種毒品成分（見第一審卷第221至222頁），第一審判決復據此認定被告有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意，足見被告上開所辯，及其在第一審就所為是否成立同條例第9條第3項之罪所為爭執，尚非意在歪曲事實、避重就輕，即無礙被告承認販賣本件「咖啡包」之毒品以營利之犯罪自白。檢察官執前詞指摘原判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法等語，自非適法之上訴第三審理由。

㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。再緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，藉非機構式之刑事處遇，促使犯罪行為人自新，以救濟自由刑之弊，俾符合刑罰再社會化之功能，乃實體法賦予法院在個案符合法定要件情形下得依職權自由裁量之事項。而基於尊重法院裁量之專屬性，對緩刑裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人合於刑法第74條第1項所定之條件，經法院斟酌行為人並無再犯之虞，能由刑罰之宣告而策其自新，及認為以暫不執行刑罰為適當者，即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，或有無坦認犯行，並無絕對必然之關聯性，倘其此項裁量權之行使，並無逾越法律所規定之範圍，亦無明顯濫用或失當之情形者，即不能任意指為違法，執為第三審上訴之合法理由。原判決以被告指摘第一審判決有未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之違誤，提起第二審上訴為有理由，因而撤銷第一審關於刑之部分判決，並適用毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，及依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑（先加重後遞減之）後，於犯罪事實及理由欄五敘明如何審酌本件被告販賣毒品之金額、數量、毒品種類、危害程度與其犯後態度、智識程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，改判量處有期徒刑2年，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，且已以被告之責任為基礎，慮及對被告一切有利及不利之量刑因子，屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。另於犯罪事實及理由欄六詳述被告行為時尚屬年輕，因一時短於思慮而犯本案之罪，其行為之不法內涵與法定刑雖均甚高，然被告顯有悔悟之意，倘令其入監執行，對其人格發展與將來復歸社會之適應，未必有所助益，不若藉由緩刑宣告產生心理約制，匡正行止，而經審酌緩刑制度之旨，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當知警惕，合於刑法第74條第1項第1款所定以暫不執行為適當之條件，諭知其應向公庫支付新臺幣10萬元及提供160小時義務勞務為條件之緩刑宣告，並於緩刑期間付保護管束，促其記取教訓並明瞭本件犯行所造成之損害，核無違法可指，亦難指為違法不當。

五、依上所述，檢察官上訴所指，係置原判決所為明白論斷於不顧，而對原審科刑、緩刑裁量職權之適法行使，持憑己見，指為違法不當，並非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 謝靜恒