臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

洪則均

選任辯護人

武傑凱律師

楊忠憲律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第269號中華民國111年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第2972號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

㈡本案係由上訴人即被告甲○○(下稱被告)之辯護人為被告之利益提起上訴(被告於本院準備程序時，已明示同意其上訴意旨如上訴理由狀所載)，檢察官則未於法定期間內上訴。被告及辯護人於本院審判程序時，均明確表示對於犯罪事實不上訴，僅針對量刑部分上訴，主張被告應有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定之適用等語(見本院卷第100至101頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決所認定之犯罪事實：被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，且可預見所販賣之毒品咖啡包可能含有混合二種以上第三級毒品，竟意圖營利，與綽號「85」之真實姓名、年籍不詳成年男子（無證據證明為兒童或少年；下稱「85」），共同基於縱所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上第三級毒品仍不違背其本意之不確定故意，及販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由被告於民國111年3月29日某時許，持iPhone 13行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）作為聯絡工具，以帳號名稱「則」在Twitter社群平台發布「竹苗區要裝備〈飲料圖案〉1:300、10:2500」等語之毒品銷售訊息（即毒品咖啡包1包價格新臺幣〈下同〉300元、10包2,500元）。嗣警方於同日下午6時30分許執行網路巡邏時發現上開訊息，遂實施誘捕偵查而無實際買受真意，以Twitter社群平台與甲○○聯絡，再以微信通訊軟體約定以11,500元購買50包毒品咖啡包之交易事宜後，甲○○於翌（30）日下午10時40分許，攜帶如附表編號1所示含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之「鳳梨」圖樣黃綠相間包裝咖啡包2包，及如附表編號2所示含有混合二種以上第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之「鳳梨」圖樣黃綠相間包裝咖啡包49包，搭乘由「85」駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車(登記車主：○○○○)至苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○0號西湖鄉公所停車場欲進行交易，並將上開咖啡包藏放在附近20公尺處，而著手販賣第三級毒品及混合二種以上第三級毒品，惟經警當場逮捕而販賣未遂，並扣得上開咖啡包，「85」則見狀駕車逃離。

三、原判決認定之罪名：

(一)查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。被告於本案所販賣如附表編號2所示之毒品咖啡包，經鑑驗後摻雜上開4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮二種以上毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項規定所稱混合二種以上毒品之情形，是本件經警佯裝買家與被告交涉後，經警於約定之交易地點當場逮捕被告，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪(如附表編號2所示毒品咖啡包部分)、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(如附表編號1所示毒品咖啡包部分)。公訴意旨對於如附表編號2所示毒品咖啡包部分，雖漏未認定其中尚含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而未併論以毒品危害防制條例第9條第3項，惟其社會基本事實同一，並經原審將變更後之事實及罪名當庭告知被告及辯護人，無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

(二)被告所持有如附表編號2所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，其純質淨重合計已達5公克以上，其持有純質淨重5公克以上第三級毒品之目的既在於販賣，則其持有之低度行為，應為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)被告與「85」就本案販賣毒品未遂之犯行，互有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。

(四)被告於本案所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從最重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

四、刑之加減：

(一)被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

(二)被告已著手販賣毒品犯行之實行，惟因喬裝買家之員警並無買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。

(三)毒品危害防制條例增訂第9條第3項之規定，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4 條至第8 條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決參照）。而毒品危害防制條例第17條第2項規定之「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。被告就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白其基於營利意圖，販售毒品予喬裝買家的司法警察行為，已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件，而同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，自應解為同條例第17條第2項所定之犯罪類型範圍。且被告於原審就本件混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，然其並不爭執毒品咖啡包內含有一種毒品成分(見原審卷第221至222頁)，堪認被告就犯罪事實之重要之點均始終自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(四)被告有上述刑之加重及二種以上刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第2項、第70條之規定先加重再遞予減輕其刑。

(五)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。查被告於本案為警查獲後，固供稱駕駛車號000-0000號自用小客車之人叫「85」，其所販賣之毒品係來自楊梅的「豆哥」等語，但被告又供稱其不知「85」之年籍資料，其沒有他們的聯絡方式，無法提供上游資料等語(見偵卷第30至31頁、第145至147頁)。且警方未能獲得更多事證，以致無法追查共犯身分，本案並未因被告供述而查獲「85」、「豆哥」或其他上手及同案共犯乙節，復有苗栗縣警察局通霄分局111年5月11日霄警偵字第1110009041號函檢附暨西湖分駐所職務報告在卷可稽（見原審卷第45至47頁）。是以，被告顯無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

(六)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告於本案上開犯行經適用上開規定加重並遞減輕其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低。從而，本院認被告所犯之上開販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依一般國民社會感情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告及辯護人雖以被告行為時年方20出頭，年輕識淺思慮不週，為求周轉始變賣所持有之咖啡包，並非牟取暴利之大盤毒梟，且經警誘捕偵查而查獲，毒品並未流入市面造成實害，被告又全程坦承犯行，且身負家中經濟及生活支柱，本案確屬情輕法重，有可憫恕之處等語，請求本院依上開規定予以酌減其刑，然本件被告並無情輕法重，而應依刑法第59條規定酌減其刑之情形，已如前述，尚難認被告之犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足以引起一般人之同情，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，被告及辯護人上開主張，本院無從憑採。

(七)復按想像競合犯侵害數法益，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足。決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量準據，惟仍應將輕罪合併評價在內。被告就如附表編號1所示販賣第三級毒品未遂犯行部分，雖有上開未遂、偵審自白等減輕其刑之事由，然經合併評價後，既依想像競合犯已從一重之販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪處斷，因重罪並無法定減刑事由，自無從再適用上開規定減刑，惟於量刑時仍當一併衡酌上開減輕其刑之事由。

五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告於本案應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，已如前述，原審以被告否認有販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，認被告未對於其所販賣之毒品種類為肯定之供述，而未依上開規定予以減刑，自有未洽。被告上訴意旨指摘原審此部分之量刑過重，為有理由(至其主張應有刑法第59條規定適用部分，則無可採)，應由本院將原判決關於被告宣告刑部分撤銷。爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，卻為圖己私利，著手將第三級毒品、混合二種以上第三級毒品販賣他人，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，幸其所為經警及時查獲，未造成更大危害（含輕罪部分減輕其刑事由之情事）。被告本案販賣毒品之種類、對象、次數、所欲販賣之金額、數量，犯後能坦承犯行，態度尚可，及被告於原審及本院自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況（見原審卷第222至223頁、本院卷第106頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性。本院審酌被告行為時尚屬年輕，因法紀觀念欠缺，一時短於思慮，致觸犯本件罪刑，雖本案所犯之販賣毒品罪不法內涵甚高、法定刑亦重，惟被告自警詢、偵查、原審及本院均自白犯罪，顯有悔悟之意，如令其入監執行，對其人格發展及將來復歸社會之適應，未必有所助益，經綜核上情，認被告歷經本案偵審之程序，應足使其心生警惕，目前尚無令被告入監以監禁方式加以矯正之必要，並期藉由緩刑之宣告，對被告產生心理約制作用，匡正其行止，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年。又本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其記取本次教訓，認有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告自判決確定之日起6個月內支付公庫10萬元，並應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，明瞭其行為所造成之危險，以資警惕，並藉由服務社會彌補其犯罪所造成之傷害。倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。