最高法院刑事判決

上訴人

莊睿峯

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月26日第二審判決（111年度上訴字第2087號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2484、4052、4053、4054號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人莊睿峯（共同）販賣第二級毒品共12罪刑（均累犯，各處如原判決附表【下稱附表】一、二所示之刑），並均為沒收（追徵）宣告；以及轉讓禁藥罪刑（累犯，處有期徒刑7月，並連同上開販賣毒品罪，定應執行有期徒刑14年）之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴（另上訴人被訴如附表三即起訴書附表一編號1、2、4、5、8、11、13、16、17部分均經原審維持第一審之無罪判決確定），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：上訴人有供出毒品來源為陳玟溢，原判決未依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定減免其刑，自屬違法。

原審除以證人及通聯紀錄外，並無相關上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命之帳冊、違禁品、毒品分裝袋或書面資料為佐證，有認定事實未依證據、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又縱上訴人有鄧伯年、林真妤、邱士瑜、簡銘鋒、陳玟溢於第一審時所述之行為，亦屬藥事法第83條牙保罪而非販賣毒品，原審對證人願負偽證罪責且有利於上訴人之第一審證詞，逕以迴護上訴人之詞為由全不採信，復未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。

依上訴人於偵查及第一審準備程序中所述，已對於販賣第二級毒品部分均曾表示過認罪，原判決未依毒品條例第17條第2項規定減輕其販賣第二級毒品部分之刑，有應適用法則未予適用之違法。另上訴人所犯轉讓禁藥部分，於偵審中均自白犯罪，同有毒品條例第17條第2項（上訴人誤載為「第3項」）規定之適用，原審未依該規定予以減輕其刑，亦有違法。

陳玟溢已於第一審時證稱附表二部分與上訴人無涉，陳玟溢後雖被通緝，然原審為事實審，本應調查陳玟溢是否已通緝到案或有無在監執行，俾使傳證以查明其在第一審之證詞是否如第一審判決之認定，卻未調查而逕採第一審判決理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又林真妤於偵查中坦稱其有販賣毒品，則其稱上訴人為其毒品來源，應係為了適用毒品條例第17條第1項減刑，原審未傳喚林真妤就此進行調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴人雖經原審認定販賣毒品12次，然販賣對象僅係自己所認識之朋友，並未擴散販賣給不認識之人，且所販賣之價格平均低於市面，顯然未有暴利之行為，如非為朋友，豈會誤觸法律，所為應屬犯罪情節可憫，原判決未適用刑法第59條減輕其刑，當然違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決犯罪事實欄一之㈠至㈢所載單獨或與陳玟溢共同販賣第二級毒品予鄧伯年、楊富盛、簡銘鋒、林真妤、邱士瑜，以及轉讓第二級毒品予陳智哲等犯行之得心證理由。並對於上訴人否認犯罪所持各項辯解之詞與其原審辯護人為其辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁；另就鄧伯年、楊富盛、簡銘鋒、林真妤、邱士瑜、陳玟溢各於偵查（警詢）及第一審時證述內容固有不符，說明如何仍以其等在偵查（警詢）中之證述內容為可採等旨。

㈡經核原判決關於上訴人有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。原判決已依憑卷附相關證據資料，敘明：警方係因陳玟溢於民國110年3月5日警詢時之供述，始於同年4月12日搜索上訴人住處及將之拘提到案，並非因上訴人供述而查獲其他正犯或共犯等旨（見原判決第26頁）。原判決因認上訴人有罪部分，均無從適用毒品條例第17條第1項規定減免其刑，核無理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

⒉購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問係直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得作為補強證據之資料。而毒品條例第17條第1項規定，除「供出毒品來源」外，仍需「因而查獲其他正犯或共犯」，始有該條項之適用，已如前述。故縱係為獲得上開減輕或免除其刑而供出毒品來源，亦難遽指其證詞即係誣指而有不可信情事。況本件原判決認上訴人有如附表一、二所示之犯行，係綜合各種直接、間接證據，互為勾稽、補強，本於合理之推論，並非單憑鄧伯年、楊富盛、簡銘鋒、林真妤、邱士瑜、陳玟溢等人之片面指證為據，此項認定，並無違事理，不容率指為違法。至販賣毒品者，並非必然備有販賣工具，又員警倘非在交易毒品之現場查獲者，亦難期可扣得毒品、交易價金，此乃社會一般大眾所認知之經驗、論理法則。是不得以員警於查獲上訴人時，未扣得毒品、分裝袋、帳冊、交易現金或書面資料等，即認為原判決採證認事有誤。

⒊109年1月15日修正公布（同年7月15日施行）前之毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。而其修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，更須「歷次審判」均自白始得邀得該寬典。原判決針對上訴人如附表一（其中編號1、2部分係上揭規定修正後所犯）、二販賣第二級毒品罪部分並無上揭規定之適用乙節，已詳細說明上訴人於第一審訊問及準備程序時雖曾稱對於販賣毒品部分均認罪，惟仍同時表示此認罪係因無法證明證人所述不實及自己之清白，偵查中如不認罪會被判重刑，希望法院可明察秋毫，令其可得平反等語，並未對販賣毒品之犯罪事實為承認之陳述，且於第一審第二次準備程序時，猶對起訴之犯罪事實表示否認犯罪，再於原審就販賣第二級毒品部分否認犯罪，是其販賣第二級毒品部分均無修正前後之上揭規定之適用等情（見原判決第26頁）。是原判決以上訴人未於第一審及原審自白犯罪，因認與上揭規定未合，核與卷內證據資料相符，並無不適用法則、適用法則不當之違誤。至上訴人犯轉讓禁藥罪部分，原判決亦已敘明上訴人於偵審中均自白轉讓禁藥予陳智哲之犯行，適用毒品條例第17條第2項規定減輕其此部分之刑等旨（見原判決第25至26、29頁），亦無何不予審酌適用上揭規定之情事。

⒋刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。依卷內資料，陳玟溢及林真妤於第一審均已到庭接受交互詰問（見第一審卷二第129至141頁、第一審卷五第61至69頁），且上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「無」（見原審卷第366頁）。原審認上訴人本件犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

⒌刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，在客觀上難認有何法重情輕、情堪憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第27頁），亦無判決理由不備可言。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於其有罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官　林立華