最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官王盛輝

上訴人

即被告

楊璨璵

選任辯護人

吳志勇律師

選任辯護人

白承宗律師

上訴人

即被告

張吉本

選任辯護人

林清漢律師

上訴人

（被 告） 曾双銘

選任辯護人

林凱律師

被告

王漢能

選任辯護人

范振中律師

選任辯護人

黃俊華律師

選任辯護人

黃唯鑫律師

被告

蔡在演

楊嘉玲

周銘華

黃信二

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月13日第二審判決（109年度上訴字第4612號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署96年度偵字第23334、26001號，97年度偵字第17569、20617號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於檢察官上訴部分（對上訴人即被告楊璨璵、張吉本及被告王漢能、蔡在演、楊嘉玲、周銘華、黃信二等人〈下稱楊璨璵等7人〉之上訴）：

一、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或判例者為限。而所稱判決違背判例（現指判決先例），係指判決之意旨與本院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，有所違反而足以影響於原判決而言。是檢察官對於上開判決提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明，即應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以此部分之公訴意旨所指楊璨璵等7人，分別於其等所承辦、參與之各相關招標採購案，係各涉犯行為時貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂、第11條第1項、第3項之非公務員對於公務員違背職務交付賄賂罪嫌，經審理結果，以其等彼此間並無違背職務而收受、交付賄賂之對價關係，乃認不能證明楊璨璵等7人此部分之犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴。

三、檢察官不服原判決上開無罪部分，乃依循刑事妥速審判法第9條第1項第3款之規定提起上訴，並援引本院84年台上字第1號刑事判例所載「貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。」意旨，指摘原判決違背本則判例。惟該判例旨在說明貪污罪中之收受賄賂所需具備之對價關係，應如何判斷審酌所為之一般性原則闡述。而本件原判決已說明關於上訴意旨此部分所指情形，係如何不足以證明楊璨璵等7人有犯上揭罪嫌之理由，即無從認原判決有上訴意旨所稱違背本院上開判例之情形。是檢察官形式上固以原判決違反該則判例為由提起上訴，但該判例意旨亦僅屬一般法律原則之闡明，自仍不足認構成實質上違反判例之原因，尚難謂係對原判決違背判例之指摘。揆諸首揭說明，檢察官之上訴難認符合第三審上訴之法定要件。其上訴為不合法律上程式，應予駁回。

貳、關於楊璨璵、張吉本及上訴人曾双銘（下稱楊璨璵等3人）上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件此部分經原審審理結果，認楊璨璵等3人均有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於附表（下稱附表）二十編號1所示楊璨璵罪刑部分、附表二十編號3所示曾双銘罪刑與犯罪所得沒收部分之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處楊璨璵犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，共2罪（均相競合犯詐術圍標罪），並定其應執行有期徒刑5年2月、褫奪公權3年（另所犯竊盜罪刑部分，已據撤回在本院之上訴）；論處曾双銘犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，並諭知沒收、追徵；另維持第一審就附表二十編號5所示論處張吉本犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，共2罪，並定其應執行有期徒刑4年2月、褫奪公權2年，及諭知沒收、追徵之判決，駁回張吉本此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已敘明如何認定楊璨璵等3人各有原判決事實欄所載之違背職務收受賄賂等犯行所憑證據及得心證之理由。對於其等分別在原審所為略如第三審上訴意旨否認有本件貪污犯行，並主張原判決認定未實質詢價、有違背職務等事實有誤，且其等不符違背職務收受賄賂之主觀、客觀要件，原判決所認定有收受賄賂之對價關係，亦與卷證資料不合，而楊璨璵另主張非授權公務員，故其等均不應成立本件違背職務收受賄賂等罪之辯解，係如何不足採，皆已逐一加以指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並於理由予以說明：

㈠楊璨璵任職於前國防部軍備局中山科學研究院（民國103年4月16日改制為國家中山科學研究院，業已改制為行政法人，下稱中科院）第五研究所科技聘用技正，而依中科院就第五研究所採購流程之函文及附圖說明，楊璨璵均以「需求單位」之身分參與相關採購案，其實質參與採購前之提案階段及訂約後之履約驗收階段，前者所提出之需求，為採購單位辦理採購事務之基礎，後者所提出之檢驗意見，乃驗收單位是否結案之依據，故自屬負責機關採購事務之承辦人員之一。再就中科院訂頒之「院部權責採購招標訂約階段作業程序」、「院部權責以上財物勞務採購計畫申購階段作業程序」，其中關於計畫申購單位參加開標、審標所專屬或被授權行使權責、執掌及對於需求單位之相關規定以觀，關於中科院採購作業程序，皆對於需求（建案申購）單位之職掌有所規範，除正式招標前之廣泛蒐集商情以避免壟斷、回應採購單位評核之澄覆外，正式招標後之參加開標、參與審標及實際代表中科院執行驗收審查，皆明文職掌範圍，並非設供小組或設供處等狹義負責採購之單位人員，始稱為承辦採購業務。是楊璨璵業務職掌固無「採購」名稱之職務，然其既為相關標案之申購單位代表或實際承辦人，則依政府採購法施行細則第53條及前揭中科院各項採購作業程序之規定，暨證人即曾任相關招標案主標、主驗之趙振宏等人所證內容，與楊璨璵坦認實際參與填寫商情資料等需求之提出（建案前或進入採購流程前）、性能測試之驗測工作等情，均屬實際影響、決定採購、驗收等狹義採購事務之規劃、進行與結案與否，則其代表需求（申購）單位就各該標案有提出預估金額、廣泛蒐集商情及作出分析後，而由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定底價，再於開標、審標及驗收等階段，依權責參與或實際執行，自係就承辦中科院採購業務具有法定職務權限之人，核屬「授權公務員」無誤。楊璨璵所辯其並非授權公務員等語，係對其分內職掌之解釋，以違反通常採購事務所為立論，且明顯避重就輕，自不足採。

㈡附表三編號1至3之採購案，楊璨璵均為代表中科院第五研究所固態元件組（固元組）提出採購需求之申購人，乃需求單位之代表，但竟先請廠商交貨再採購，而以廠商交出已開始使用之舊品充當驗收時新品之手法蒙混，顯違背採購目的及驗收核查之精神。且依據政府採購法第46條第1項及政府採購法施行細則第53條之規定，機關以公開招標方式辦理採購時，需求或使用單位有應提出預估金額及其分析，交由機關首長或其授權人員核定底價之法定職權，再依中科院相關作業程序，申購單位於標案核定前，需提供及蒐集商情資料（詢商訪價），並以蒐集多家資料為原則，以排除壟斷、確保競爭之存在。則楊璨璵自應負責對外確實向多家廠商詢價，並提供廠商之報價單及製作「商情分析表」，以供中科院設供單位據以簽請長官核定底價，並作為決定該採購標案預估金額及訂定底價之依據，其竟僅與投標廠商負責人蔡在演、林正中等人商議後即逕予報價，並期約如得標將朋分利潤、主導誰投標、誰得標，以規避稽查，進而又收取依商議結論提供之廠商報價單，未確實進行詢商訪價，即依上開報價單製作「商情分析表」，提供給設供單位作為該標案預估金額及訂立底價之依據，導致該採購標案之底價提高或未能真確反應料件成本，事後並參與會驗加以護航，致使一旁清點數量之監察官未能察覺異狀，而讓林正中或蔡在演得以通過驗收。復於廠商得扣除成本、費用後，雙方以六四分潤之默契達成期約賄賂，而向林正中收取新臺幣（下同）57萬5,000元，就XV95G11P、XV95G13P部分向蔡在演收取55萬417元賄款，均與楊璨璵前述各該違背職務行為、廠商得標並通過驗收、取得標案款之事實，有明確時序上之前後關連。而廠商雖有提供部分料件，但依標案金額及全部採購之品項，顯不可能為該等料件另行對外採購報價或支付貨款，是綜參卷內事證，楊璨璵於參與之本件3標案確有違背職務行為，其向廠商所收取之現金，顯屬不法賄賂之款項，而具有不法對價關係甚明。另於附表四之標案，楊璨璵亦以同一手法，由其以申購單位代表（即需求單位）之身分，提供廠商報價單及製作「商情分析表」，以供中科院採購單位之商情分析小組進行分析及簽報核定底價，但並未實質詢商訪價，反而以電話或電子郵件干預甚至決定廠商應如何報價，致中科院無從徵得其他商情，使整個採購案均因楊璨璵所主導之不實商情及左右投標者之情況下，由蔡在演或林正中得標，而發生開標非自主競爭下之不正確結果。又得標廠商本應依採購案規格提出物件供中科院驗收，然部分或全部料件卻由楊璨璵提供給蔡在演包裝後，自行或交給得標的林正中提出交貨，並在需求單位代表即楊璨璵參與會驗程序，得以從中護航而通過驗收。楊璨璵辯稱商情分析僅供參考、沒有要求廠商圍標或其他違背職務行為、相關現金並非賄賂等語，均與卷證及事理相違，無可置採。從而，楊璨璵就本件各採購案，有對於違背職務之行為收受賄賂，及與廠商共同以詐術圍標之犯行均堪認定，應依法論科。

㈢張吉本就附表八所示之2件採購案，於群翼實業有限公司（下稱群翼公司）得標並驗收後，收受由該公司負責人楊嘉玲前後分2次所交付之金額18萬元、8萬元等客觀事實，已坦認在案，並有證人楊嘉玲及中科院第五研究所組員左清宇、副所長許文榮之證詞、扣案帳冊、雜記、張吉本與楊嘉玲間之通訊監察譯文、群翼公司彰化商業銀行東林口分行帳戶存摺影本等證據資料在卷可稽，是此部分事實，堪予認定。而據左清宇、許文榮之證詞可知BV95H19P採購案原本即由張吉本提出需求、詢商訪價、取得楊嘉玲之報價單，且該報價單之內容係由張吉本反向提供，情形與BV95H11P採購案相同，但因張吉本退伍在即，依規定不能辦理採購案，長官不同意張吉本正式申購，遂指定對內情毫無所悉之左清宇接辦，且由張吉本與左清宇接續完成需求單位代表提出採購需求之職務，則張吉本就該案未實質詢商訪價，並提供楊嘉玲不實之報價單，透過不知情之左清宇提出給設供小組作為商情分析及核定底價之基礎，復於當楊嘉玲之群翼公司得標後，又提供相關料件予楊嘉玲提出於中科院驗收交貨，且於BV95H11P採購案中隱匿此情，親自參與驗收，此均在張吉本未退伍時所為（其乃「身分公務員」）。故上開各情，仍係其身為需求單位實際代表之法定職務權限下之行為，其辯稱於此案並無法定職務權限，或無違背職務行為等語，自非可採。而張吉本既已有各該違背職務之行為，卻仍予以收受楊嘉玲所交付合計共26萬元之款項，使其收受該等現金與其違背職務行為有緊密之不法對價性，且就其告知楊嘉玲投標價格，使其得獨家報價、自購料件後再交給楊嘉玲提出驗收等情，均係不應為而為，張吉本身兼球員、裁判，已重大違反政府採購制度所建立應公平、公開之採購程序，兩案兩度收受得標廠商楊嘉玲所交付之現金，自屬不法賄賂，應依法予以沒收、追徵。

㈣曾双銘因執行中科院「雷射光窗」計畫，明知中科院第二研究所23廠便可自行製作KOVAR，惟以不及待23廠排定期程製作KOVAR料件為由，未依規定辦理採購作業，即於93年底委由蔡在演製作KOVAR料件共計36只進行該項雷射光窗之試驗，並約定由曾双銘辦理XV94G18P採購案之招標作業後，朋分該標案之利潤，使蔡在演能順利得標後，無須實際下訂，以取回銷售KOVAR料件之成本及利潤，嗣於94年3月間，曾双銘委由同組不知情之組員林烜鵬向中科院掛名，提出如附表十九所示之品名料號及數量需求申購案號為XV94G18P之採購案，並將如附表十九所示之單價提供予蔡在演，由蔡在演依附表十九所示之料號、數量、價格報價，作為曾双銘提供給中科院設供小組招標及核定底價之依據。嗣即由蔡在演擔任負責人之宜協有限公司於94年5月3日以42萬元得標，曾双銘便拿取中科院實驗室中之相關料件充當新品，交予蔡在演包裝後交貨，使蔡在演得以順利通過驗收、收取中科院核撥案款，扣除成本、利潤及管銷費用、稅金等支出後，依約朋分20萬5,632元予曾双銘等情，業據曾双銘供承在卷、證人蔡在演證述明確，並有XV94G18P標案卷所附書證、送貨單在卷可查。而稽之上開採購案名義上申購人雖是林烜鵬，但曾双銘為實際需求人及使用人，且既由其指示蔡在演提供附表十九之報價資料作為訪商結果，提供林烜鵬交給設供小組作為採購案確立規格及核定底價之依據，形同該採購案之規格及需求提出均由曾双銘決定，況其又在料件設計圖、開標紀錄「委購單位」欄、廠商出價紀錄表「請購單位代表」欄上簽名，足證其確有參與該採購案投標、開標階段之事務，而曾双銘事實上係拿取中科院實驗室之相關料件供蔡在演包裝後充當新品，提交應付驗收，則曾双銘就此採購案之角色，與前述楊璨璵辦理之採購案並無不同，皆是職務上有其應為或得為之行為及職掌，卻仍為上述各違背職務之行為。是曾双銘辯稱其就本件採購案非公務員、無職務上應為之行為等語，均不足採。從而，曾双銘就上開採購案，既有因前述違背職務行為，而自得標廠商蔡在演處取得價值13萬2,080元之儀器設備之不法賄賂，雖皆用於公用途，但仍具有不法對價關係，其此部分貪污犯行，已堪認定，應依法論科等旨。經核均係原審本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷。原判決所為論斷，已參憑卷內各項與事實相符之證據資料相互印證，說明如何認定楊璨璵等3人有本件各犯行之依據及理由，其認事用法並無違背客觀存在之經驗法則、論理法則及證據法則。楊璨璵等3人上訴意旨猶置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執前揭陳詞，指摘原審有證據調查職責未盡及判決不適用法則或適用不當、判決理由不備、理由矛盾等違法等語，自均難認係適法之第三審上訴理由。

四、貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，是被告應有於偵查中自白，並至遲於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，始得依該規定減輕其刑。查原判決固未就曾双銘何以無從適用上開減刑規定予以說明（見原判決第98頁第8行至第99頁第3行），惟稽之卷內資料，曾双銘在改制前法務部調查局臺北縣調查站人員陪同前往接受檢察官複訊前之調詢時，一再否認其有不法為圖自己私利之意圖，並辯稱在其本質上之認知，祇是犯了行政上之疏失等語；另係以其在中科院服務22年，表現良好等情，請求檢察官能考量其以往表現酌情減輕其刑（見偵字第20617號〈上訴狀誤載為「2067」〉卷第6頁及背面），足見曾双銘並未於偵查中自白本件犯行，尤無自動繳交全部犯罪所得財物可言，是原判決未適用前揭規定予以減輕其刑，自無不適用法則之違法。曾双銘執此指摘原判決違法，顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，洵非上訴第三審之適法理由。

五、刑之量定係法院就個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項。故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已載敘：如何審酌楊璨璵長期受聘於中科院，身為「授權公務員」，卻有負國家及中科院所託，就經手標案擔任申購單位代表竟與廠商勾結，驗收護航、並主導圍標等違背職務行為，貪求不法賄賂，有辱官箴、損及中科院利益，影響各該採購案之開標或採購結果之正確性與公正性，考量其未實質詢價訪價，私下提供標案料件及預算之資料予廠商，指示特定廠商依其提供資料報價，且夥同廠商詐術圍標並得標，及犯罪情節與犯罪所得多寡、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度、教育程度、現家庭經濟暨生活狀況等一切情狀，並依刑法第59條、刑事妥速審判法第7條等規定，遞減其刑後而為量定其刑之旨。核原判決對於楊璨璵所量定之刑罰，已詳予審酌，且在法定刑之範圍內，客觀上並未有量刑畸重之裁量權濫用情形。楊璨璵上訴意旨指摘原判決量刑過重而有理由矛盾之違法等語，係就原審適法量刑裁量權之行使，任為指摘，自難認屬上訴第三審之合法理由。

六、查犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符之自由證明已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。原判決參酌蔡在演之證詞、曾双銘之供述，及曾双銘整理卷存單據後所提出支出日期、項目及金額均與卷證相符之明細資料，已說明曾双銘所稱投影機平日放在實驗室，只是其曾借回家用等語，應有所憑；而就曾双銘要求蔡在演以XV94G18P標案之採購案款添購供其使用之投影機、電腦、印表機、電路板等儀器設備部分，固亦認皆是用於中科院之公務，然亦敘明中科院公務用途之儀器如何採購，與採購案應否、如何辦理，及得標廠商應如何支配採購案款完全不相關，曾双銘以違背職務行為與得標廠商議定其能分配、支配之金額比例，而請蔡在演購買或支付上開儀器、零件價款，即便均用於公用途，該不用由曾双銘自行支出之財產利益，仍與其違背職務行為有不法對價關係存在，因中科院所屬之公務設備本不應如此添購、維護，得標廠商亦無義務按中科院採購人指示支出案款，蔡在演顯係為取得先行製作36只KOVAR料件之成本及利潤，不甘損失始允諾配合購置上開儀器供曾双銘使用。嗣蔡在演取得標案案款後，扣除受託製作36只KOVAR料件之成本、利潤19萬1,520元及管銷費用、稅金等支出10%後，承諾給與曾双銘分得20萬5,632元，並用其中之金額購買儀器設備、零件等，合計支出為13萬2,080元，故應認曾双銘係因此違背職務行為而收受蔡在演支出該筆13萬2,080元購買上開儀器設備之等額不法賄賂等旨。經核已就曾双銘本件之犯罪所得如何計算，詳為審酌論斷，且與卷證資料相符，於法並無不合。曾双銘上訴意旨以原判決此部分之事實認定有誤，所依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定諭知沒收、追徵亦有違法，而指摘原判決有適用法則不當、判決理由矛盾等違法等語，係徒以自己說詞再事爭執，並非合法上訴第三審之理由。

七、綜上，楊璨璵等3人之上訴及其餘上訴枝節意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞就無關判決結果之事實認定重為爭執，或就屬事實審法院取捨證據與量刑、沒收之適法職權行使，徒以個人之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由。其等之上訴，均係違背法律上之程式，應俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 謝靜恒