最高法院刑事判決

上訴人

李左玄（原名李沐霖）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月21日第二審判決（109年度上訴字第3398號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署99年度偵字第2903、2904號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人李左玄非法持有火炮部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其非法寄藏火炮（尚犯非法寄藏子彈）罪刑及為相關沒收宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。

三、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」除為保障被告防禦權，並課予法院的闡明告知及訴訟上照料義務外，更是被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定，基於憲法第8條、第16條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權，具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務，旨在使被告能充分行使訴訟防禦權，以維審判程序之公平。又認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，不受檢察官起訴書記載所犯法條（指犯罪事實所該當之罪名及其適用法條）之拘束。所謂「所犯所有罪名」，除起訴書已記載之罪名外，當包括依起訴書所載犯罪事實正確適用所載法條所該當之罪名。法院於其認為起訴書所載犯罪事實及其適用法條均無誤，但就所載犯罪事實該當之罪名有所誤認（譬如槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項雖將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。起訴書卻將犯罪事實所載被告「寄藏」行為，誤認係犯「持有」罪名）時，固應踐行告知正確罪名之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，以確保其權益。惟如被告已知所防禦，或法院已就正確罪名之構成要件為實質之調查，縱疏未告知正確罪名，既對被告之防禦權未造成突襲性侵害，於判決無影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨雖以：非法持有火炮與非法寄藏火炮之構成要件不同，第一審判決論處上訴人非法持有火炮罪刑，其以非法持有火炮為答辯方向。原審未告知其所犯罪名已變更，即變更起訴法條，改判論處其非法寄藏火炮罪刑，已侵害其訴訟防禦權，自有違誤等語。惟查：原判決已敘明起訴書認上訴人行為態樣係「持有」，容有誤會。惟非法「寄藏」與「持有」，論罪之法條既屬相同，不生變更起訴法條問題。又觀之起訴書之犯罪事實記載：上訴人受他人委託寄放步槍、榴彈槍、榴彈及子彈（下稱本案槍砲彈藥），無故持有之，並予藏放。檢察官顯係就上訴人「寄藏」本案槍砲彈藥之犯罪事實起訴，所載適用法條（槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項）亦無誤，僅係關於「持有」罪名之記載不當。而上訴人於第一審供稱：其承認犯罪，有收受、「寄藏」槍枝、彈藥；於原審亦具狀稱：其於偵查、第一審審理過程中，對於「寄藏」扣案槍彈均坦承不諱等語。原審受命法官於準備程序及審判長於審判期日雖僅告知上訴人起訴書所載犯罪嫌疑及所犯罪名，疏未告知正確之「寄藏」罪名，惟對上訴人之防禦權未造成突襲性侵害，尚於判決不生影響。上訴意旨雖執本院87年度台上字第4140號判決意旨，指摘原判決有違反刑事訴訟法第95條第1項第1款規定之違法。然查該案係檢察官起訴被告涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪嫌，第二審判決依刑事訴訟法第300條規定變更起訴書所引上開法條，改依同法條第2項論科，乃未對被告於審判期日告知罪名及於審判期日命依該罪名辯論。此與本案起訴書所載犯罪事實及適用法條均無誤，僅所載犯罪事實該當之罪名有所誤認，不生變更起訴法條問題，且上訴人已知所防禦之案例事實不同。執此指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。原判決已敘明上訴人供述本案槍砲彈藥之來源，並無可資調查之積極證據達到起訴門檻，所為對於查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，無任何助益。本案槍砲彈藥數量非少，具強大之殺傷力。上訴人為他人寄藏保管本案槍砲彈藥時間非短，具有惡性。依其犯罪情狀，依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑後，已無過苛而情輕法重之情形。第一審適用刑法第59條規定酌減其刑，核有未當等旨甚詳。屬原審裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人供出本案槍砲彈藥來源李銘政之情節具體，第一審並依職權告發李銘政有高度犯罪可能。僅因檢察官一時簽結之作為，致法院無法期待偵查機關查獲該來源，未能適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑。又其持有本案槍砲彈藥期間，並未提供予犯罪集團使用。其與配偶共同經營洗車場，有正當職業。確屬情輕法重。原判決未詳查上訴人持有本案槍砲彈藥之緣由、有無造成社會危害及有無實際提供予李銘政或第三人使用等重要事實等語，指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有調查未盡及判決不備理由之違法。核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇