最高法院刑事判決

上訴人

盧沛宸

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月30日第二審判決（111年度上訴字第2645號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第8604號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人盧沛宸為成年人，而有如其犯罪事實欄所載，於民國105年7月19日同時轉讓第二級毒品甲基安非他命與偽藥愷他命（亦屬第三級毒品）予未成年人黃○○（86年12月生）、未滿18歲之吳○○（90年8月生）、曹○○（89年6月生)及陳○○（89年8月生）等人無償施用愷他命既遂，但尚未及施用甲基安非他命前，即為警查獲之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品未遂及轉讓偽藥罪，並依想像競合犯關係從一重依成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品未遂罪處斷，經依刑法第25條第2項關於未遂犯之規定減輕其刑後，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中均自白及刑法第62條前段關於自首規定遞予減輕其刑後，量處有期徒刑5月，及為相關沒收、沒收銷燬之諭知，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及歷審均已坦承犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，法院縱未適用該條規定酌減上訴人之刑，亦不生違背法令之問題。本件原判決於審酌量刑時，係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，具體審酌上訴人轉讓甲基安非他命與愷他命予未成年人無償施用，嚴重危害未成年人身心健康，惟其犯後主動自首，坦承犯行，尚見悔意，及其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，經依上揭未遂犯、自首及自白規定遞予減輕其刑後，僅量處有期徒刑5月，並未逾越法律規定範圍，亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形，於法並無不合。原判決復敘明上訴人本件轉讓第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品即偽藥愷他命予未成年人施用之犯行，經適用上揭規定遞予減輕其刑以後，法定刑已大幅減輕，依其犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認本件尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已於理由內詳予說明，並無違法之情形。上訴人上訴意旨猶謂其犯後已經自首並自白本件犯行不諱，深知悔悟，且家中尚有年邁雙親及未成年子女尚待奉養及撫育云云，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，並謂原判決所量處之刑，與其罪責不相當而過重云云，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 郭毓洲